Legal Updates

𝐃𝐞 𝐚𝐫𝐛𝐞𝐢𝐝𝐬𝐨𝐯𝐞𝐫𝐞𝐞𝐧𝐤𝐨𝐦𝐬𝐭 𝐨𝐧𝐭𝐛𝐢𝐧𝐝𝐞𝐧 𝐰𝐞𝐠𝐞𝐧𝐬 𝐰𝐚𝐧𝐩𝐫𝐞𝐬𝐭𝐚𝐭𝐢𝐞?

Er is een 𝐥𝐢𝐦𝐢𝐭𝐚𝐭𝐢𝐞𝐯𝐞 lijst van in totaal negen ontslaggronden (7:669 lid 3 onderdelen a t/m i) waarop de arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd via ontbinding door de kantonrechter (waarbij grond a en b na weigering van toestemming door het UWV) (‘gesloten stelsel’). Maar er bestaat daarnaast óók de aparte ontbindingsgrond 𝐰𝐚𝐧𝐩𝐫𝐞𝐬𝐭𝐚𝐭𝐢𝐞 (7:686 BW jo. 6:265 BW). We zouden deze grond bijna vergeten. In de praktijk wordt deze grond maar zéér beperkt toegepast en dat kan een gemiste kans zijn (hier bezien vanuit het perspectief van de werkgever). Wanneer valt deze ontbindingsgrond te overwegen en wat zijn de “voordelen”?

𝘞𝘢𝘯𝘯𝘦𝘦𝘳

• Het gaat om 𝐞𝐫𝐧𝐬𝐭𝐢𝐠𝐞 wanprestatie d.w.z. een situatie die veeleer op één lijn te stellen is met althans aanleunt tegen een dringende reden (d.w.z. een ontslag op staande voet).
• Het blijkt vooral kansrijk in situaties van bijvoorbeeld 𝐰𝐞𝐫𝐤𝐰𝐞𝐢𝐠𝐞𝐫𝐢𝐧𝐠 (o.a. zonder geldige reden helemaal niet werken/ regelmatig weigeren redelijke opdrachten op te volgen) en 𝐬𝐜𝐡𝐞𝐧𝐝𝐢𝐧𝐠 𝐯𝐚𝐧 𝐫𝐞-𝐢𝐧𝐭𝐞𝐠𝐫𝐚𝐭𝐢𝐞𝐯𝐞𝐫𝐩𝐥𝐢𝐜𝐡𝐭𝐢𝐧𝐠𝐞𝐧  (o.a. weigering passende arbeid, niet nakomen verplichtingen uit verzuimprotocol).
• Voor de kwalificatie ‘ernstig’ speelt een rol: de mate en frequentie waarin de verplichtingen niet worden nagekomen incl. omstandigheden als het arbeidsverleden, leeftijd, de vraag of een minder vergaande sanctie nog mogelijk was (bijv. loonstop of waarschuwing) en de schade bij werkgever.
• Overweeg het vooral bij twijfel of een ontslag op staande voet nog wel onverwijld genoeg gegeven zal zijn.

𝘝𝘰𝘰𝘳𝘥𝘦𝘭𝘦𝘯

• Werkgever kan eventueel betaald loon terugvorderen tot aan de datum van de wanprestatie.
• Werkgever kan de werkelijke schadevergoeding vorderen (t.o.v. als uitgangspunt de gefixeerde schadevergoeding bij ontslag op staande voet)
• Er wordt niet getoetst of er herplaatsingsmogelijkheden zijn, nu artikel 7:669 BW hier niet geldt.
• Er bestaat geen recht op de wettelijke transitievergoeding, nu artikel 7:673 BW hier niet geldt (aldus Hoge Raad en Hof Den Bosch) (daarmee wordt ook de situatie vermeden die wel bij de route van ‘ernstig verwijtbaar handelen’ kan spelen, dat werknemer met een beroep op 7:673 lid 8 BW (‘het luizengaatje’) toch recht houdt op (een deel van) de transitievergoeding).
• Er kan, net als bij ernstig verwijtbaar handelen, worden ontbonden zonder inachtneming van de wettelijke opzegtermijn én daarnaast staat een opzegverbod of het ontbreken van een deskundigenverklaring (bij schending re-integratieverplichtingen) niet aan ontbinding in de weg, nu artikel 7:671b BW hier buiten toepassing blijft.

Auteur: Linda Brouwer

𝐃𝐨𝐨𝐫𝐛𝐞𝐭𝐚𝐥𝐢𝐧𝐠 𝐛𝐨𝐧𝐮𝐬 𝐭𝐢𝐣𝐝𝐞𝐧𝐬 𝐳𝐢𝐞𝐤𝐭𝐞?

Heeft een werknemer tijdens ziekte ook recht op doorbetaling van de bonus? Dat is een vraag die ik regelmatig krijg en die ook regelmatig tot discussie leidt (met de advocaat van de werknemer).

Het antwoord is tweeledig:

•  Ja, een werknemer heeft tijdens ziekte in principe een wettelijk recht op doorbetaling van 70% van een gemiddelde prestatiebonus (ex 7:629 lid 1 jo lid 8 en 7:628 lid 3 BW). 𝐌𝐀𝐀𝐑
•  Nee, een werknemer heeft tijdens ziekte géén wettelijk recht op doorbetaling van 70% van een gemiddelde prestatiebonus als werknemer méér verdient dan het maximum dagloon (per jan 2024: € 5.969,07 per maand incl. vakantiegeld). Er bestaat tijdens ziekte namelijk maximaal een wettelijk recht op 70% van het maximum dagloon (7:629 lid 1 BW).

𝐋𝐄𝐓 𝐎𝐏: een bepaling in een bonusregeling dat werknemer tijdens ziekte geen recht heeft op bonus is kortom niet altijd (volledig) houdbaar als werknemers minder verdienen dan het maximum dagloon. Dit vanwege strijd met dwingend recht (7:629 BW). Dit argument gaat 𝐧𝐢𝐞𝐭 op als werknemer méér verdient dan het maximum dagloon en tijdens ziekte dus al 70% (of meer) van het maximum dagloon doorbetaald krijgt (op basis van het kale salaris) (70% = € 4.178,45 per maand).

Onder “loon” wordt verstaan wat een werkgever als bedongen tegenprestatie voor de arbeid aan werknemer moet betalen (waaronder de prestatiebonus). Een beloning dat géén verband houdt met geleverde arbeid wordt tijdens ziekte als uitgangspunt dus niet doorbetaald (bijv. zuivere winstdelingsregeling, onkostenvergoeding etc.).

Een “gemiddelde bonus” dient bij een eventuele loondoorbetaling tijdens ziekte (onder het maximum van 70% max. dagloon) alleen te worden doorbetaald als werknemer bij afwezigheid van de ziekte ook recht zou hebben gehad op de bonus. Wordt de bonus bijv. vanwege bedrijfsomstandigheden aan niemand uitbetaald, dan heeft de zieke werknemer uiteraard evenmin recht op een (gemiddelde) bonus tijdens ziekte. In de praktijk wordt een gemiddelde bonus vaak berekend over de afgelopen 13 weken.

De meeste werkgevers betalen op grond van de arbeidsovereenkomst, personeelshandboek of CAO méér dan waar de wet (7:629 BW) tijdens ziekte toe verplicht. Zij betalen daarmee 𝐛𝐨𝐯𝐞𝐧𝐰𝐞𝐭𝐭𝐞𝐥𝐢𝐣𝐤 𝐳𝐢𝐞𝐤𝐞𝐧𝐠𝐞𝐥𝐝 (bijv. 1ste jaar 100% ipv 70% en 2de jaar 80% ipv 70% over het maandsalaris). Het staat een werkgever vrij om een bovenwettelijke regeling rondom loondoorbetaling tijdens ziekte naar eigen inzicht in te vullen en te beperken tot bepaalde loonbestanddelen (en bijv. bonus uit te zonderen).

Tot slot: een werkgever dient als goed werkgever (7:611 BW) duidelijkheid te geven over de te hanteren criteria voor toekenning van een bonus én dit consequent en uniform toe te passen. Het moet kortom niet zo zijn dat bij een werknemer in de praktijk toch een gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een bonus tijdens ziekte wél wordt doorbetaald.

Auteur: Linda Brouwer

𝐖𝐞𝐭𝐬𝐯𝐨𝐨𝐫𝐬𝐭𝐞𝐥 𝐌𝐨𝐝𝐞𝐫𝐧𝐢𝐬𝐞𝐫𝐢𝐧𝐠 𝐂𝐨𝐧𝐜𝐮𝐫𝐫𝐞𝐧𝐭𝐢𝐞𝐛𝐞𝐝𝐢𝐧𝐠

Het wetsvoorstel modernisering concurrentiebeding is op 4 maart ter internetconsultatie aangeboden. Tot 15 april kon er op het wetsvoorstel online gereageerd worden.

Concrete wijzigingen, ter aanscherping van het concurrentiebeding, die worden voorgesteld zijn:

• Een maximale duur van 1 jaar.
• Geografische reikwijdte: moet verplicht vermeld worden en moet passen bij het belang van de werkgever.
• Het motiveren van het zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelang voor een concurrentiebeding bij alle contracten, dus ook contracten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan.
• Verplichting vergoeding aan werknemer bij een beroep op het beding van 50% van het laatst verdiende maandsalaris (incl. vaste overeengekomen looncomponenten als vakantiegeld, 13de maand, overwerkvergoeding en ploegentoeslag).

𝘐𝘯𝘳𝘰𝘦𝘱𝘦𝘯 𝘣𝘦𝘥𝘪𝘯𝘨: werkgever kan slechts een beroep doen op het concurrentiebeding door dit schriftelijk en tijdig aan werknemer aan te geven. Hoofdregel voor een tijdig beroep is 1 maand vóór het einde van de arbeidsovereenkomst. Er zijn uitzonderingen op deze hoofdregel (andere termijn) bij: opzegging door werkgever, opzegging door werknemer, bij ontslag op staande voet, ontbinding door de rechter en de beëindigingsovereenkomst.

𝘝𝘦𝘳𝘨𝘰𝘦𝘥𝘪𝘯𝘨: werkgever moet bij het inroepen van het beding aangeven hoeveel maanden werknemer aan het beding wordt gehouden. Dit bepaalt direct ook de verschuldigde vergoeding, die betaald dient te worden voor het einde van de arbeidsovereenkomst.

𝘖𝘷𝘦𝘳𝘨𝘢𝘯𝘨𝘴𝘳𝘦𝘤𝘩𝘵: de concurrentiebedingen die zijn overeengekomen voor inwerkingtreding van deze wet blijven rechtsgeldig, ook al voldoen ze niet aan duur, vermelding geografische reikwijdte of motivering zwaarwegend bedrijfsbelang. Wel zal vanaf de inwerkingtreding op bestaande bedingen van toepassing zijn: de inroepbepalingen, waarbij voor maximaal 12 maanden een beroep op het beding kan worden gedaan (tenzij kortere duur afgesproken), én de vergoeding.

𝘔𝘰𝘵𝘪𝘦 𝘴𝘢𝘭𝘢𝘳𝘪𝘴𝘨𝘳𝘦𝘯𝘴: de regering is met de op 13 februari 2024 in de Tweede Kamer aangenomen motie (nr. 1235, 29544) verzocht om óók een duidelijke salarisgrens op te nemen, ter hoogte van anderhalf keer modaal salaris bij een voltijd dienstverband, waaronder een non-concurrentiebeding altijd nietig zal zijn. Dat komt neer op ca. EUR 66.000,- bruto. Deze motie is (vooralsnog) niet meegenomen in het wetsvoorstel.

Zie voor het wetsvoorstel en MvT nader: https://lnkd.in/e–bdJyA

Auteur: Linda Brouwer

Gelden de 10 minuten die de werknemer op grond van de planningsregels van zijn werkgever vóór aanvang van zijn dienst aanwezig moet zijn als betaalde werktijd?

In een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag vorderde de werknemer over een periode van 5 en half jaar het loon over de 10 minuten per dag die hij voorafgaand aan zijn dienst aanwezig moest zijn. In deze zaak moest de werknemer in die 10 minuten inloggen in programma’s voordat hij pas kon beginnen met zijn werkzaamheden. De bepaling in de planningsregels was als volgt:

“ (…) Het is de bedoeling dat je, volgens het aan jou uitgereikte rooster je werkzaamheden verricht. Dat wil zeggen dat je je zowel aan de werktijden als aan de pauzetijden houdt. Door je webstation altijd open te hebben, ben je altijd van alle tijden op de hoogte. 09.00 uur beginnen betekent dat je exact om 09.00 uur klaar zit om je eerste call aan te nemen danwel te maken. Meld je daarom altijd 10 minuten voor aanvang van je dienst bij je supervisor, dan ben je nooit te laat; (…) ”.

Het Gerechtshof komt tot het oordeel dat de inlogtijd aan te merken is als arbeidstijd en daarmee wordt de loonvordering toegewezen.

Let dus op dat als je van werknemers verlangt dat zij verplicht eerder op werk moeten verschijnen voor aanvang van de dienst, dat dit gezien kan worden als werktijd.

Wil je overleggen of heb je vragen?
Bel ons gerust op 06-30006572 (Mandy) of 06-11904972 (Boudewijn)

Een werkgever moet uiterlijk een maand voor het einde van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, met een duur van 6 maanden of langer, het niet voorzetten van de arbeidsrelatie schriftelijk aanzeggen (7:668 BW). Doet werkgever dit niet = schadevergoeding van een bruto maandsalaris.

 

In een recente zaak had werkgever werknemer mondeling meegedeeld dat de tijdelijke arbeidsovereenkomst na een periode van 7 maanden niet zou worden verlengd, waarop werknemer naar een andere baan is gaan zoeken en deze ook aansluitend had gevonden. Werknemer vordert vervolgens wegens schending van de aanzegplicht een bruto maandsalaris. Dit wordt door de kantonrechter afgewezen omdat de aanzegging tijdig en ondubbelzinnig was en werknemer geen nadeel had ondervonden, nu er geen onduidelijkheid bij hem was over het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst en werknemer heeft kunnen solliciteren om zijn inkomen veilig te stellen. De kantonrechter acht het dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (6:248 BW) dat werknemer de aanzegvergoeding van werkgever alsnog kan claimen. Het hof vernietigt dit oordeel, omdat aan die zware eis volgens het hof hier niet is voldaan. Werkgever gaat hiertegen in cassatie.

 

De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep:

 

• op basis van de wet en wetsgeschiedenis moet de aanzegplicht schriftelijk worden nagekomen. Een mondelinge aanzegging is niet voldoende.
• op zichzelf is het mogelijk dat het schriftelijkheidsvereiste buiten toepassing wordt gelaten omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is ex 6:248 lid 2 BW, maar de rechter zal – nu het om een dwingendrechtelijke bepaling gaat – een terughoudendheid moeten betrachten die nog groter is dan de terughoudendheid die in het algemeen al geldt voor een beroep op 6:248 lid 2 BW. Dat wordt nog verder versterkt doordat het hier gaat om een beschermende bepaling én in de bepaling al een belangenafweging besloten ligt.
• dat maakt dat slechts in zéér uitzonderlijke omstandigheden een beroep op 6:248 lid 2 BW het schriftelijkheidsvereiste terzijde zal kunnen stellen. De omstandigheid dat vast staat dat aan een medewerker mondeling is medegedeeld dat zijn tijdelijke arbeidsovereenkomst van rechtswege zal eindigen, dat een medewerker aansluitend vervangend werk heeft gevonden of dat is vastgesteld dat bij hem geen onduidelijkheid heeft bestaan over het al dan niet verlengen van de arbeidsrelatie, zal daarbij niet voldoende zijn. Het hof heeft daarmee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

 

Het woord is nu aan de Hoge Raad. Die zal het advies van de A-G naar verwachting wel volgen.

 

Parket Hoge Raad, A-G de Bock, 1 april 2022, ECLI:NL:PHR:2022:419 (datum publicatie: 3 mei 2022)

Als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd door opzegging of ontbinding op grond van bedrijfseconomische redenen (7:669 lid 3 sub a BW) geldt er de ‘wederindiensttredingsvoorwaarde’. Dit houdt in dat als werkgever binnen 26 weken na de opzegging/ontbinding voor dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden een vacature heeft, werkgever de boventallige (ex-)werknemer een aanbod moet doen deze werkzaamheden weer te hervatten onder de bij werkgever gebruikelijke voorwaarden.

 

In een recente zaak bij de rechtbank Overijssel speelde de vraag of deze voorwaarde was geschonden. Het dienstverband van werkneemster was na 20 jaar en 1,5 jaar voor haar pensioen met toestemming van het UWV per 1 augustus 2021 opgezegd, omdat werkgever vanwege de coronacrisis de salarissen niet meer kon betalen. Binnen een half jaar neemt werkgever 2 nieuwe werknemers aan. Werkneemster stelt dat hiermee de wederindiensttredingsvoorwaarde wordt geschonden. De rechtbank volgt werkneemster hierin en overweegt:

 

• dat eerst moet komen vast te staan welke werkzaamheden werkneemster verrichtte voordat de arbeidsovereenkomst werd opgezegd. Hierbij gaat het niet alleen om wat volgt uit de functieomschrijving, maar ook om de wijze waarop deze in de praktijk invulling kreeg. Door het langdurig dienstverband zijn de taken steeds meer uitgebreid;
• dat dan de vraag dient te worden beantwoord of werkgever (een deel van) deze werkzaamheden door een ander heeft laten verrichten. Hiervoor wordt de arbeidsovereenkomst van één van de nieuwe medewerkers bezien. Op basis hiervan concludeert de rechter dat een groot deel van deze taken al jaren door werkneemster werden uitgevoerd.
• dat de werkzaamheden door de nieuwe medewerker mede werden uitgevoerd in het kader van een traineeship is niet relevant. De wederindiensttredingsvoorwaarde geldt niet alleen voor het in dienst nemen van werknemers in loondienst, maar ook voor het laten uitvoeren van werkzaamheden door uitzendkrachten, gedetacheerden, trainees of zzp’ers.
• dat werkgever de vergelijkbare werkzaamheden had moeten aanbieden aan werkneemster en door dit niet te doen er gronden aanwezig zijn voor vernietiging van de opzegging of een billijke vergoeding.

 

Werkneemster vordert – i.p.v. vernietiging – betaling van een billijke vergoeding van EUR 20.174,- bruto, bestaande uit het inkomensverlies, rekening houdend met een WW-uitkering, tot aan haar pensioen. De rechter acht dit bedrag aan billijke vergoeding passend gelet op haar 20-jarig dienstverband en het feit dat deze 1,5 jaar voor het pensioen onrechtmatig is geëindigd. De kans dat werkneemster voor het intreden van haar pensioen nog een soortgelijke functie vindt acht de rechter klein.

 

Vindplaats: Rechtbank Overijssel 17 maart 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:1127 (datum publicatie: 26 april 2022)

 

Op 28 april jl. heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan in de langverwachte Heiploegzaak. Het Hof van Justitie heeft kort gezegd geoordeeld dat een pre-pack onder voorwaarden mogelijk is zonder dat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW.

Pre-pack
Bij een pre-packprocedure wordt vóór het faillissement door een stille bewindvoerder onderzocht of een doorstart na faillissement mogelijk is. Een belangrijk voordeel van een pre-pack is dat de doorstart meteen na het faillissement kan plaatsvinden zodat waardeverlies wordt voorkomen. Een ander voordeel is dat werknemers in faillissement makkelijker kunnen worden ontslagen en dat de regeling ‘overgang van onderneming’ in principe niet geldig is in faillissement (vanwege de zogenaamde faillissementsuitzondering op grond van artikel 7:666 BW). In principe, want in de Heiploegzaak staat de vraag centraal of de pre-pack onder deze faillissementsuitzondering valt. Op grond van de Richtlijn Overgang van onderneming geldt de faillissementsuitzondering namelijk alleen als die procedure (of een soortgelijke procedure) gericht is op 𝙡𝙞𝙦𝙪𝙞𝙙𝙖𝙩𝙞𝙚 van de onderneming. In Smallsteps oordeelde het Hof van Justitie in 2017 dat de pre-pack niet valt onder de faillissementsuitzondering, omdat de pre-pack in die casus gericht was op voortzetting van de onderneming (het doel was immers doorstart van de onderneming na faillissement) en daarmee niet op liquidatie.

In geval van het Heiploegconcern was vanwege grote geleden verliezen een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris aangesteld om een doorstart voor te bereiden. Na het faillissement van Heiploeg in 2014 is de doorstart gerealiseerd en is een groot deel van de werknemers overgaan naar de doorstarter tegenover slechtere arbeidsvoorwaarden.

Hof van Justitie
Het Hof oordeelt in Heiploeg naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Hoge Raad anders dan in Smallsteps. Het Hof oordeelt dat de pre-packprocedure wél gericht is op liquidatie mits de pre-pack wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zodat deze aan het vereiste van rechtszekerheid voldoet. In dat verband overweegt het Hof dat de pre-packprocedure wordt uitgevoerd onder toezicht van een bevoegde overheidsorganisatie, nu de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris worden benoemd door de rechtbank en hun taken duidelijk zijn omschreven (waaronder het belang van werknemers in het oog houden).

Het is een opvallende uitspraak nu deze uitspraak in tegenspraak lijkt te zijn met het ‘alles-of-niets-oordeel’ van het Hof in Smallsteps. Het is nu aan de wetgever om de pre-pack een wettelijke basis te geven, zodat de pre-pack in de toekomst niet een alles-of-niets-benadering blijft.

 

Vindplaats: HvJ 28 april 2022, ECLI:EU:C:2022:321 

Als uitgangspunt geldt dat het voor rekening van werkgever komt als de werknemer schade veroorzaakt bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, tenzij de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (7:661 BW).

Werknemer is op staande voet ontslagen door werkgever nadat deze er achter kwam dat werknemer, na te zijn vrijgesteld van werk, 122 emails met bedrijfsgevoelige informatie aan verschillende privé-emailadressen had gestuurd. Werkgever heeft ex artikel 7:661 BW een bedrag van € 9.340,86 van werknemer gevorderd voor gemaakte onderzoekskosten. Het Hof oordeelt dat de gevorderde onderzoekskosten t.a.v. de emails (deels) toewijsbaar zijn tot een bedrag van € 2.500,- op grond van 7:661 BW. Werknemer meent dat het Hof hier een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.

A-G de Bock concludeert tot verwerping van het cassatieberoep en overweegt o.a. als volgt:

1. De HR heeft nog geen nadere uitleg gegeven aan het begrip opzet. Opzetis het willens en wetens toebrengen van schade, een vooropgezet plan om schade te veroorzaken, dus wanneer werknemer het oogmerk had om schade te veroorzaken;
2. De HR heeft in het City Tax arrest (ECLI:NL:HR:2005:AU2235) bepaald dat het begrip bewuste roekeloosheidop dezelfde manier moet worden uitgelegd als in art. 7:658 lid 2 BW: hiervan is pas sprake als werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het schadeveroorzakend handelen voorafgaande gedraging van het roekeloze karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest;
3. Het hof heeft de juiste maatstaf vooropgesteld, zoals onder sub b weergegeven, en deze ook toegepast op de feiten en omstandigheden (in rov. 3.14-3.16).
4. Het hof heeft een subjectieve toetsaangelegd, nu het hof onder ogen heeft gezien dat het erom gaat of werknemer wist dat het in strijd met het IT-reglement doorzenden van bedrijfsgevoelige emails, terwijl hij was vrijgesteld van werk en in gesprek was over een beëindigingsregeling, een aanmerkelijke kans op schade voor werkgever opleverde en of werknemer zich direct voor het doorzenden van deze vertrouwelijke emails naar privé-emailadressen daarvan daadwerkelijk bewust is geweest. Deze vragen zijn door het hof bevestigend beantwoord.
5. Het oordeel dat bij een persoon bewustheid van een bepaalde omstandigheid bestaat, laat zich moeilijk anders motiveren dan dat wordt nagegaan of die bewustheid redelijkerwijs kan worden aangenomen. Niemand kan immers in het hoofd kijken van een ander.

De Hoge Raad volgt de A-G en verwerpt het beroep ex artikel 81 RO.

Vindplaatsen: Hoge Raad, 25 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:448, Conclusie A-G 10 december 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1170, Hof 23 maart 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:428

Een detacheringsbureau in de beveiligingsbranche vordert ruim EUR 200.000,- aan boetes van de zzp’er vanwege overtreding van het relatie- en concurrentiebeding. Dit nu de zzp’er na opzegging van de opdrachtovereenkomst bij diverse opdrachtgevers van het bureau is gaan werken. De vorderingen worden door de kantonrechter hier afgewezen, omdat het concurrentiebeding en relatiebeding nietig zijn op grond van artikel 9a Waadi (belemmeringsverbod). Dit artikel verbiedt de uitlener om de uitzendkracht na afloop van de terbeschikkingstelling te belemmeren bij de inlener in dienst te treden.

De kantonrechter overweegt hier kort samengevat dat:

• niet alleen de situatie van een uitzendkracht in dienst van de uitlener (arbeidsovereenkomst) valt onder het toepassingsbereik van artikel 9a Waadi, maar ook een overeenkomst van opdracht (zzp’er) met de uitlener, waarbij de zzp’er onder leiding en toezicht van de inlener werkt (= een ‘arbeidsverhouding’) (onder verwijzing naar HvJ 17-11-2016, ECLI:EU:C:2016:883; Ruhrlandklinik en HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689);
• niet alleen de situatie dat de zzp’er vervolgens in dienst treedt bij de inlener (arbeidsovereenkomst) valt onder het toepassingsbereik van artikel 9a Waai, maar ook de situatie dat de zzp’er, zijn werkzaamheden op zzp-basis – eventueel door tussenkomst van andere uitzendorganisaties – voor andere relaties (opdrachtgevers) van de uitlener gaat verrichten. Het belemmeringsverbod ziet immers ook op het tot stand komen van een ‘arbeidsverhouding’ (zie HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689; Focus on Human-arrest).

NB: Er ligt nu een zaak bij de Hoge Raad waarbij de vraag voor ligt of het belemmeringsverbod geldt in het geval een zelfstandige (zzp’er) op basis van een overeenkomst van opdracht met het uitzendbureau ter beschikking wordt gesteld aan de inlener (ziet dus op 1^ste bullet van de uitspraak hier van de rechtbank). Zie voor de conclusie van A-G Hartlief: HR 29-10-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1024. Het Focus on Human arrest ziet niet op deze vraag, nu er daar sprake was van een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau en werknemer vervolgens als zzp’er bij de inlener wenste te gaan werken (ziet op 2^de bullet van de uitspraak hier).

Vindplaats: Rechtbank Overijssel 8 maart 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:700 (publicatiedatum 11 maart 2022).

De kantonrechter had recentelijk in twee kwesties te oordelen over de gevolgen van een weigering mee over te gaan bij overgang van onderneming van Nederland naar Duitsland (ca. 450 km en enkele reistijd van 5-6 uur) en oordeelt kort samengevat:

• dat op basis van vaste rechtspraak van de Hoge Raad (NJ 1989, 240) de arbeidsovereenkomst met de vervreemder van rechtswege eindigt als werknemer niet mee over wil naar verkrijger;
• dat de reisafstand en reistijd hier echter méér is dan wat redelijkerwijs van werknemers gevraagd kan worden, ook gelet op de privésituatie met kinderen, zodat de overgang van onderneming geldt als een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van werknemers, zodat de arbeidsovereenkomst geacht wordt te zijn geëindigd op werkgeversinitiatief ex 7:665 BW. Dit is relevant met het oog op het recht op vergoedingen.
• dat op basis van richtlijn conforme interpretatie van 7:665 BW (vgl. HvJ Juuri-arrest, ECLI:EU:C:2008:656) de werknemers, naast recht op de wettelijke transitievergoeding, dan óók recht hebben op schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging (resterende fictieve opzegtermijn).

Ten aanzien van de vraag of er hier ook recht bestaat op een billijke vergoeding is het oordeel dat het enkele feit dat (a) werkgever hier de werknemers ex 7:665a BW pas heeft geïnformeerd rondom de overgang van onderneming toen er geen sprake meer was van een ‘voorgenomen’ besluit én (b) de informatiebrief niet volledig resp. onjuiste informatie bevatte, waaronder de informatie dat werknemers geen andere keuze zouden hebben dan mee over te gaan naar Duitsland of vertrekken zonder vergoeding, nog niet leidt tot de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Dat verandert echter wel t.a.v. één van de werknemers, door de kwalijke opstelling van werkgever gedurende de onderhandelingen (het persoonlijk blijven benaderen van werknemer door leidinggevende en het onder druk zetten per email om akkoord te gaan met een voorstel). De hoogte van de billijke vergoeding (EUR 14.000 bruto) wordt – bij afwezigheid van inkomensverlies – bepaalt op een bedrag bestaande uit immateriële schadevergoeding en een bedrag ter compensatie van gemaakte onnodige advocaatkosten (anders dan ter voorbereiding van de procedure) door het schenden van de informatieverplichting ex 7:665a BW.

Vindplaatsen: Rechtbank Zeeland-West-Brabant 18 januari 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:1024, 8 februari 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:1023 en 22 februari 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:1032  (publicatiedata: 1 maart 2022).

Het concurrentiebeding is niet bedoeld om een werknemer te binden. In de praktijk hanteert 1 op de 3 werkgevers het concurrentiebeding echter ook om uitstroom van personeel te voorkomen, zo volgt uit het onderzoeksrapport van Panteia. De minister van SZW heeft op basis van dit rapport reden gezien om nadere beleidsopties uit te werken met het doel onnodig gebruik van het concurrentiebeding te beperken. De volgende 4 beleidsopties liggen nu op tafel:

1. Het concurrentiebeding geldt max. 1 jaar na uitdiensttreding, geografische reikwijdte moet in beding worden opgenomen en worden onderbouwd. Beroep op het beding is alleen mogelijk bij ontslag op initiatief van werknemer en vervalt bij faillissement werkgever en bij proeftijdontslag. Werkgever dient werknemer op tijd te informeren over intentie wel/niet inroepen van het beding, zodat werknemer hier vóór een overstap rekening mee kan houden.
2. Optie 1 aangevuld met: een verplichte vergoeding (achteraf bij inroepen beding door werkgever en optioneel overweging dat werkgever vooraf een vergoeding dient te betalen (signing fee), zodat werkgever een betere afweging maakt of beding wel echt noodzakelijk is.
3. Optie 1 aangevuld met: beroep op het beding alleen mogelijk bij een zwaarwegend bedrijfsbelang, welk belang werkgever bij aangaan van het beding moet motiveren, zoals nu ook bij het bepaalde tijd contract.
4. Optie 1 + de verplichte vergoeding van optie 2 + optie 3.

Er is bij de sociale partners draagvlak voor aanpassing van de wettelijke regels rondom het concurrentiebeding. De vakbonden hebben voorkeur voor beleidsoptie 4. Werkgevers zien mogelijkheden voor beleidsopties 1 en 3. Zie voor achtergrond en nadere toelichting de brief van de minister van SZW. Het is wachten op nadere uitwerking in een wetsvoorstel.

Vindplaats: brief minister van SZW d.d. 25 februari 2022 (Arbeidsmarktbeleid), TK 2021-2022, 29544, nr. 1089, p. 8-10.

Recent oordeelde het Hof Den Bosch over het afboeken van vakantiedagen tijdens ziekte. Werknemer heeft vakantie aangevraagd om 6 weken in Noorwegen rond te reizen, wat werkgever toekent. Hiermee is de vakantie ex 7:638 BW vastgesteld. Vervolgens valt werknemer volledig ziek uit (geen re-integratiemogelijkheden). Hij benut de geplande vakantie en werkgever schrijft de genoten vakantiedagen af. Hiermee is werknemer het niet eens.

Het hof oordeelt dat in de situatie, waarin de vakantieaanvraag al was goedgekeurd vóórdat werknemer ziek werd, artikel 7:638 lid 8 BW ook geldt, zodat tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid er alléén vakantiedagen kunnen worden afgeschreven als (1) werknemer hiermee tijdens ziekte heeft ingestemd of (2) bij schriftelijke overeenkomst van dit wetsartikel is afgeweken, voor zover dit ziet op de bovenwettelijke vakantiedagen. Een cao-bepaling geldt volgens het hof niet als een dergelijke overeenkomst. Volgens het hof dient werknemer in situatie (1) na ziekte opnieuw en expliciet in te stemmen met afboeking van de vakantiedagen, wil werkgever hiertoe daadwerkelijk kunnen overgaan. Het hof gaat zich – tenzij partijen deze kwestie schikken – nog buigen over de vraag of werknemer hier nu wel of niet een mededeling heeft gedaan waaruit werkgever in alle redelijkheid mocht afleiden dat hij akkoord ging met afboeking van vakantiedagen.

Vindplaats: Hof Den Bosch 8 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:307 (publicatiedatum: 9 maart 2022)

Opmerking: tijdens ziekte bouwt een werknemer vakantiedagen op en bestaat de mogelijkheid die dagen tijdens ziekte – in overleg met de bedrijfsarts – op te nemen. Tijdens vakantieopname is werknemer vrijgesteld van re-integratieverplichtingen en heeft werknemer recht op volledig loon (dus niet <100% ex 7:629 BW of cao tijdens ziekte). Bij een volledig arbeidsongeschikte werknemer zijn er echter nog geen re-integratieverplichtingen, waardoor van een vakantie in de zin van de ‘recuperatiefunctie’ (vrijstelling van werk) feitelijk geen sprake kan zijn. Het enkele feit dat de werknemer dan ‘op reis gaat’ wil niet zeggen dat hij dus ‘vakantie opneemt’, waardoor uit deze gedraging alleen (ook) geen instemming met afboeking van het vakantiesaldo kan worden afgeleid.

Uitzendkrachten zijn bij inlener tewerkgesteld in de functie van Logistiek Operator II en Warehouse medewerker I. Op de uitzendovereenkomst is de ABU cao van toepassing. De inlener heeft een eigen ondernemings-cao waarin o.a. staat de beloning van ingeleende werknemers is gebaseerd op de salaristabellen van die cao. De inlener wordt door de uitzendkrachten, in twee aparte procedures, aansprakelijk gesteld voor nabetaling van achterstallig loon op grond van onrechtmatige daad (6:162 BW) en het sinds 1 juli 2015 geldende 7:616a BW, nu inlener de uitzendkrachten niet hetzelfde loon heeft betaald als de vaste medewerkers in dienst van inlener. Op grond van artikel 8 WAADI geldt dat een ingeleende kracht recht heeft om net als de vaste werknemers van de inlener te worden verloond: (‘inlenersbeloning’) (zie r.o. 4.2.2). Nu vaststaat dat de inlener op die verloning conform haar cao toezicht houdt en daadwerkelijk invloed heeft, kan een incorrecte verloning aan de inlener worden toegerekend en kan in zover sprake zijn van een onrechtmatige daad. De kernvraag is dan of werknemer dezelfde werkzaamheden verricht als de vaste werknemers in de desbetreffende salarisschaal. Dit wordt door de inlener betwist. Het is aan de uitzendkracht als eisende partij om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de werkzaamheden gelijk of vergelijkbaar zijn. Aan de hand van een gedetailleerde eigen verklaring en een verklaring van de collega-werknemer in de andere procedure slagen de uitzendkrachten hier in dit bewijs, mede nu de inlener zelf onvoldoende gedetailleerd verweer hiertegen voert. De loonvorderingen worden toegewezen met uitzondering van de eindejaarsuitkeringen, nu deze niet onder de inlenersbeloning vallen op grond van de ABU-cao*.

Vindplaatsen: Rechtbank Limburg 3 november 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:8205 en ECLI:NL:RBLIM:2021:8206 (publicatiedatum: 14 februari 2022)

Commentaar: Inlenersbeloning ex art. 8 WAADI = (a) het loon in dezelfde loonschaal als geldt voor gelijke of gelijkwaardige functies bij inlener en overige vergoedingen (o.a. voor reisuren, reiskosten, pensionkosten, koffiegeld en andere noodzakelijke kostenvergoedingen) en (b) de essentiële arbeidsvoorwaarden die bij cao gelden bij de inlener (vakantieduur, feestdagen, arbeidstijden, pauzes, rusttijden, nachtarbeid en overuren). Er kan bij cao van artikel 8 WAADI worden afgeweken (driekwart dwingend recht). Dit kan zowel in de uitzendcao (zie artikel 16 ABU-cao) als in de cao van de opdrachtgever. (*) Per 1 januari 2023 maakt de vaste eindejaarsuitkering op grond van de ABU-cao deel uit van de inlenersbeloning.

Werknemer wil bij een klant van werkgever in dienst treden, maar wordt hierin belet door een met werkgever overeengekomen concurrentie- en relatiebeding. In kort geding vraagt hij schorsing van deze bedingen wat wordt toegewezen. De kantonrechter overweegt dat het belang van werkgever bij een concurrentie- en relatiebeding ziet op de bescherming van bedrijfsbelangen (bedrijfsdebiet), zijnde de opgebouwde kennis, bestaande relaties en de concurrentiepositie (zie ook r.o. 4.10), maar dat dit belang niet kan zijn gelegen in de bedoeling om een werknemer te binden (ook met oog op grondrecht vrije arbeidskeuze).

Dit is in lijn met de conclusie van A-G De Bock (parket Hoge Raad) (vgl. ECLI:NL:PHR:2021:1083; 3.29-3.30) eind 2021. Hierin verwijst de A-G ook naar het eindrapport van onderzoeksbureau Panteia. Uit dit rapport volgt dat één op de drie werkgevers een concurrentiebeding (ook) hanteert om de uitstroom van personeel te voorkomen. De minister SZW heeft in dit kader, zo merkt de A-G op, eerder al geantwoord dat een concurrentiebeding niet bedoeld is om personeel vast te houden in een krappe arbeidsmarkt.

Vindplaats: Rechtbank Noord-Holland 12 januari 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:442 (publicatiedatum: 25 januari 2022)

A-G De Bock (parket Hoge Raad) heeft op 14 februari jl. een conclusie genomen t.a.v. de vraag vanaf wanneer de door de Hoge Raad op 8 november 2019 (vgl. ECLI:NL:HR:2019:1734) geformuleerde “Xella-norm” bij een slapend dienstverband geldt (‘peildatum’) en dan met name of deze norm terugwerkt tot 1 juli 2015, het moment waarop de Wet werk en zekerheid (Wwz) is ingevoerd. De conclusie luidt kort samengevat:

1. De Hoge Raad heeft in de Xella-uitspraak niets overwogen over de temporele werking van deze nieuwe rechtsnorm;
2. De consequentie daarvan is dat in beginsel moet worden aangenomen dat de uitspraak terugwerkende kracht heeft en de Xella-norm dus terugwerkt tot het moment van invoering van de WWZ per 1 juli 2015. Als de rechter immers niets heeft beslist over de temporele werking van een nieuwe jurisprudentiële regel, is de hoofdregel dat moet worden aangenomen dat deze nieuwe regel terugwerkende kracht heeft;
3. Deze opvatting heeft als consequentie dat werkgevers die sindsdien (sinds 1 juli 2015) gedurende een slapend dienstverband niet met een Xella-voorstel van werknemer hebben ingestemd, hun verplichtingen uit goed werkgeverschap hebben geschonden (7:611 BW). Die tekortkoming kan leiden tot schadeplichtigheid, ook als de arbeidsovereenkomst al is geëindigd zonder vergoeding (bijv. vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, overlijden).

De A-G acht – anders dan in literatuur en lagere rechtspraak ook wel als lijn wordt gevolgd – dat bij het bepalen van de peildatum voor de terugwerkende kracht niet beslissend moet zijn op welk moment voor werkgevers redelijkerwijs voorzienbaar was dat zij slapende dienstverbanden dienden te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding

Het woord is nu aan de Hoge Raad.

Vindplaats: ECLI:NL:PHR:2022:137

# Slapend dienstverband = een dienstverband dat werkgever na 2 jaar arbeidsongeschiktheid van werknemer niet heeft opgezegd, hoewel daartoe bevoegd, en waarbij hij werknemer geen loon meer betaald. Door niet op te zeggen is werkgever geen transitievergoeding verschuldigd.

# “Xella-norm” = als is voldaan aan de ontslagvereisten voor beëindiging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (7:669 lid 1 sub b BW), geldt als uitgangspunt dat werkgever op grond van goed werkgeverschap dient in te stemmen met een beëindigingsvoorstel van werknemer (vaststellingsovereenkomst), onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding (verschuldigd op de dag na die waarop werkgever bevoegd is arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid te beëindigen).

# geen nadere voorwaarden: werkgever mag geen nadere voorwaarden stellen aan het Xella-voorstel, zoals bijv. finale kwijting voor mogelijke andere aanspraken, aldus de Hoge Raad op 21 januari jl. (zie ECLI:NL:HR:2022:63).

A-G De Bock (parket Hoge Raad) heeft op 14 februari jl. een conclusie genomen t.a.v. de vraag of de door de Hoge Raad op 8 november 2019 (vgl. ECLI:NL:HR:2019:1734) geformuleerde “Xella-norm” bij een slapend dienstverband ook geldt voor diepslapers, semi-diepslapers en verlate slapers. De conclusie luidt kort samengevat:

1. De Xella-norm is van toepassing op alle slapende dienstverbanden;
2. Het is niet relevant of werkgever recht heeft op compensatie door het UWV (ex art. 7:673e BW);
3. Bij langdurig arbeidsongeschikte werknemers t.a.v. wie de bevoegdheid tot opzegging al bestond vóór 1 juli 2015 (‘diepslapers’) leidt de Xella-norm er niet toe dat werkgever een vergoeding dient te betalen;
4. Bij langdurig arbeidsongeschikte werknemers van wie de reguliere wachttijd (2 jaar) reeds vóór 1 juli 2015 was verstreken maar waar de bevoegdheid tot opzegging pas ná die datum is ontstaan (‘semi-diepslapers’), of van wie de wachttijd (door loonsanctie) tot na 1 juli 2015 is verlengd (‘verlate slapers’), geldt de Xella-uitspraak volledig = instemmen met beëindigingsvoorstel werknemer met transitievergoeding.

Het woord is nu aan #de Hoge Raad.Vindplaats: ECLI:NL:PHR:2022:136

# Slapend dienstverband = een dienstverband dat werkgever na 2 jaar arbeidsongeschiktheid van werknemer niet heeft opgezegd, hoewel daartoe bevoegd, en waarbij hij werknemer geen loon meer betaald. Door niet op te zeggen is werkgever geen transitievergoeding verschuldigd.

# “Xella-norm” = als is voldaan aan de ontslagvereisten voor beëindiging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (7:669 lid 1 sub b BW), geldt als uitgangspunt dat werkgever op grond van goed werkgeverschap dient in te stemmen met een beëindigingsvoorstel van werknemer (vaststellingsovereenkomst), onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding (verschuldigd op de dag na die waarop werkgever bevoegd is arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid te beëindigen).

In navolging van de Hoge Raad in de huurrechtzaken eind 2021 (vgl. ECLI:NL:HR:2021:1974), oordeelde de rechtbank recent in vergelijkbare zin ten aanzien van inleenovereenkomsten die vóór 15 maart 2020 zijn gesloten. De lockdownmaatregelen tijdens de coronapandemie vormen ook hier een onvoorziene omstandigheid (6:258 BW) op grond waarvan de inlener, een schoonmaakbedrijf in de horecasector, de openstaande facturen van het uitzendbureau maar voor de helft hoeft te betalen. Dit met inachtneming van de compensatie die het uitzendbureau op grond van de NOW-regeling voor deze uitzendkrachten heeft ontvangen.

#het financiële nadeel dient gelijk over partijen verdeeld te worden nu het noch in de risicosfeer van het uitzendbureau ligt noch in de risicosfeer van het inleenbedrijf. Financieel nadeel = de openstaande hoofdsom voor zover niet reeds gecompenseerd door de NOW-regeling.

Vindplaats: Rechtbank Noord-Holland 12 januari 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:150 (publicatiedatum: 31 januari 2022)