Een overgang van onderneming vindt plaats als sprake is van overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, d.w.z. een georganiseerd geheel van middelen (economische eenheid) die de economische activiteit, al dan niet van bijkomstige aard, voortzet. Hierbij spelen onder meer de volgende omstandigheden (zogeheten Spijkers-criteria) een rol:
- de aard van de betrokken onderneming of vestiging;
- al dan niet overdragen van materiële vaste activa;
- de waarde van de immateriële activa;
- het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer;
- het al dan niet overdragen van de klantenkring;
- de mate waarin de activiteiten voor en na de overdracht met elkaar overeenkomen; en
- de duur van de eventuele onderbreking.
Er bestaat geen rangorde tussen bovengenoemde relevante omstandigheden en deze zijn niet beperkt tot het bovenstaande. De belangrijke vraag is of de commerciële exploitatie van een lopend bedrijf is overgedragen. Hierbij kan (mede) een rol spelen of het gaat om een arbeidsintensieve of een kapitaal intensieve sector.
Toepassing regels overgang van onderneming
In de praktijk wordt geregeld gedacht dat de strenge regelgeving bij overgang van onderneming alleen geldt als het gehele bedrijf wordt verkocht aan een derde partij. De regels gelden echter ook als een onderdeel van een onderneming wordt overgedragen, mits een georganiseerd geheel aan activiteiten wordt overdragen. Uit rechtspraak blijkt dat daarvan snel sprake kan zijn: de cateringactiviteiten in de kantine van een bedrijf (al zien de kernactiviteiten van het bedrijf op heel andere activiteiten), de schoonmaakactiviteiten binnen een bepaald gebouw (waardoor in rechtspraak geoordeeld werd dat zelfs één schoonmaakster/werkneemster, die het gehele gebouw schoonmaakte, een “onderdeel van een onderneming” was), maar bijvoorbeeld ook de afdeling klantenservice van een bedrijf, mits het geheel voldoende een eenheid vormt.
De regels vloeien direct en dwingend voort uit Europese Richtlijnen die alle lidstaten (waaronder Nederland) geïmplementeerd hebben in hun nationale wetgeving. Uit rechtspraak van het Europese Hof van Justitie blijkt dat de regels zeer strikt worden toegepast, ook al lijken nationale rechters wel eens soepeler te oordelen.
De overdragende partij (de oude werkgever) wordt vaak als vervreemder aangemerkt en de verkrijgende partij (de nieuwe werkgever) als verkrijger. Overigens moet veelal de ondernemingsraad betrokken worden voor advies als een overgang wordt voorgenomen.
Verplichtingen bij overgang van onderneming
Gaat een (onderdeel van een) onderneming over zoals bedoeld in de wettelijke regeling dan geldt het onder meer volgende:
- Alle werknemers die in dienst zijn bij de vervreemder (en werkzaam ten behoeve van dat onderdeel) treden van rechtswege – automatisch dus – in dienst bij de verkrijger.
- De vervreemder en de verkrijger mogen deze werknemers wegens de overgang niet ontslaan (ontslagbescherming). Ontslag is vóór of na de overgang wel mogelijk als de vervreemder of verkrijger andere valide redenen (zoals economische of organisatorische redenen) hebben voor ontslag. Het ontslag zou dus ook buiten overgang gerechtvaardigd moeten zijn geweest.
- Alle rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst gaan eveneens automatisch over op de verkrijger. Alle arbeidsvoorwaarden (al dan niet op grond van een cao) blijven dus behouden. Pas na de overgang herleeft de vrijheid van de verkrijger en de individuele werknemers om te onderhandelen over een ander arbeidsvoorwaardenpakket. Wijziging is echter niet altijd eenvoudig. De wens om tot een harmonisatie arbeidsvoorwaarden te komen, is in principe niet voldoende reden voor wijziging van de arbeidsvoorwaarden van de overgenomen werknemers.
- Een belangrijke uitzondering hierop is de pensioenregeling. De verkrijger mag volgens de Nederlandse regelgeving ervoor kiezen de eigen pensioenregeling toe te passen op de over te nemen werknemers, mits dit eenzelfde (pensioen)toezegging is die hij aan zijn zittende werknemers doet. Het maakt daarbij niet uit of de pensioenregeling van de verkrijger slechter is dan de oude pensioenregeling (waardoor dit een belangrijke uitzondering is op de hierboven genoemde hoofdregel dat alle rechten en verplichtingen overgaan op de verkrijger). Verklaart de verkrijger de eigen pensioenregeling niet tijdig voor de overgang van toepassing of heeft de verkrijger op het moment van overgang geen eigen pensioenregeling, dan blijft de oude pensioenregeling van de overgenomen werknemers gelden. Ook kan de verkrijger last hebben van achterstallige pensioenpremies over de periode bij de vervreemder.
- Uit Europese en Nederlandse rechtspraak volgt dat de vervreemder (en de verkrijger) een verregaande informatieverplichting hebben ten opzichte van individuele werknemers. Zo dient voldoende openheid van zaken te worden gegeven, duidelijkheid over de te maken keuzes en volledige voorlichting over de rechtspositie van werknemers.
Vaak zal een voorgenomen besluit tot overgang van onderneming onderworpen zijn aan adviesrecht van de ondernemingsraad (bij zowel de verkrijger als de vervreemder).
Advies overgang van onderneming en harmonisatie arbeidsvoorwaarden
Wij hebben veel ervaring met overgang van onderneming en adviseren u graag of een concrete situatie een overgang van onderneming is of niet en hoe u dat traject het beste kunt aanpakken met alle stakeholders (uw ondernemingsraad, vakbonden, werknemers). Neem gerust contact met ons op via +31202351150 of het contactformulier.