Newsroom

𝐃𝐞 𝐚𝐫𝐛𝐞𝐢𝐝𝐬𝐨𝐯𝐞𝐫𝐞𝐞𝐧𝐤𝐨𝐦𝐬𝐭 𝐨𝐧𝐭𝐛𝐢𝐧𝐝𝐞𝐧 𝐰𝐞𝐠𝐞𝐧𝐬 𝐰𝐚𝐧𝐩𝐫𝐞𝐬𝐭𝐚𝐭𝐢𝐞?

Er is een 𝐥𝐢𝐦𝐢𝐭𝐚𝐭𝐢𝐞𝐯𝐞 lijst van in totaal negen ontslaggronden (7:669 lid 3 onderdelen a t/m i) waarop de arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd via ontbinding door de kantonrechter (waarbij grond a en b na weigering van toestemming door het UWV) (‘gesloten stelsel’). Maar er bestaat daarnaast óók de aparte ontbindingsgrond 𝐰𝐚𝐧𝐩𝐫𝐞𝐬𝐭𝐚𝐭𝐢𝐞 (7:686 BW jo. 6:265 BW). We zouden deze grond bijna vergeten. In de praktijk wordt deze grond maar zéér beperkt toegepast en dat kan een gemiste kans zijn (hier bezien vanuit het perspectief van de werkgever). Wanneer valt deze ontbindingsgrond te overwegen en wat zijn de “voordelen”?

𝘞𝘢𝘯𝘯𝘦𝘦𝘳

• Het gaat om 𝐞𝐫𝐧𝐬𝐭𝐢𝐠𝐞 wanprestatie d.w.z. een situatie die veeleer op één lijn te stellen is met althans aanleunt tegen een dringende reden (d.w.z. een ontslag op staande voet).
• Het blijkt vooral kansrijk in situaties van bijvoorbeeld 𝐰𝐞𝐫𝐤𝐰𝐞𝐢𝐠𝐞𝐫𝐢𝐧𝐠 (o.a. zonder geldige reden helemaal niet werken/ regelmatig weigeren redelijke opdrachten op te volgen) en 𝐬𝐜𝐡𝐞𝐧𝐝𝐢𝐧𝐠 𝐯𝐚𝐧 𝐫𝐞-𝐢𝐧𝐭𝐞𝐠𝐫𝐚𝐭𝐢𝐞𝐯𝐞𝐫𝐩𝐥𝐢𝐜𝐡𝐭𝐢𝐧𝐠𝐞𝐧  (o.a. weigering passende arbeid, niet nakomen verplichtingen uit verzuimprotocol).
• Voor de kwalificatie ‘ernstig’ speelt een rol: de mate en frequentie waarin de verplichtingen niet worden nagekomen incl. omstandigheden als het arbeidsverleden, leeftijd, de vraag of een minder vergaande sanctie nog mogelijk was (bijv. loonstop of waarschuwing) en de schade bij werkgever.
• Overweeg het vooral bij twijfel of een ontslag op staande voet nog wel onverwijld genoeg gegeven zal zijn.

𝘝𝘰𝘰𝘳𝘥𝘦𝘭𝘦𝘯

• Werkgever kan eventueel betaald loon terugvorderen tot aan de datum van de wanprestatie.
• Werkgever kan de werkelijke schadevergoeding vorderen (t.o.v. als uitgangspunt de gefixeerde schadevergoeding bij ontslag op staande voet)
• Er wordt niet getoetst of er herplaatsingsmogelijkheden zijn, nu artikel 7:669 BW hier niet geldt.
• Er bestaat geen recht op de wettelijke transitievergoeding, nu artikel 7:673 BW hier niet geldt (aldus Hoge Raad en Hof Den Bosch) (daarmee wordt ook de situatie vermeden die wel bij de route van ‘ernstig verwijtbaar handelen’ kan spelen, dat werknemer met een beroep op 7:673 lid 8 BW (‘het luizengaatje’) toch recht houdt op (een deel van) de transitievergoeding).
• Er kan, net als bij ernstig verwijtbaar handelen, worden ontbonden zonder inachtneming van de wettelijke opzegtermijn én daarnaast staat een opzegverbod of het ontbreken van een deskundigenverklaring (bij schending re-integratieverplichtingen) niet aan ontbinding in de weg, nu artikel 7:671b BW hier buiten toepassing blijft.

Auteur: Linda Brouwer

𝐃𝐨𝐨𝐫𝐛𝐞𝐭𝐚𝐥𝐢𝐧𝐠 𝐛𝐨𝐧𝐮𝐬 𝐭𝐢𝐣𝐝𝐞𝐧𝐬 𝐳𝐢𝐞𝐤𝐭𝐞?

Heeft een werknemer tijdens ziekte ook recht op doorbetaling van de bonus? Dat is een vraag die ik regelmatig krijg en die ook regelmatig tot discussie leidt (met de advocaat van de werknemer).

Het antwoord is tweeledig:

•  Ja, een werknemer heeft tijdens ziekte in principe een wettelijk recht op doorbetaling van 70% van een gemiddelde prestatiebonus (ex 7:629 lid 1 jo lid 8 en 7:628 lid 3 BW). 𝐌𝐀𝐀𝐑
•  Nee, een werknemer heeft tijdens ziekte géén wettelijk recht op doorbetaling van 70% van een gemiddelde prestatiebonus als werknemer méér verdient dan het maximum dagloon (per jan 2024: € 5.969,07 per maand incl. vakantiegeld). Er bestaat tijdens ziekte namelijk maximaal een wettelijk recht op 70% van het maximum dagloon (7:629 lid 1 BW).

𝐋𝐄𝐓 𝐎𝐏: een bepaling in een bonusregeling dat werknemer tijdens ziekte geen recht heeft op bonus is kortom niet altijd (volledig) houdbaar als werknemers minder verdienen dan het maximum dagloon. Dit vanwege strijd met dwingend recht (7:629 BW). Dit argument gaat 𝐧𝐢𝐞𝐭 op als werknemer méér verdient dan het maximum dagloon en tijdens ziekte dus al 70% (of meer) van het maximum dagloon doorbetaald krijgt (op basis van het kale salaris) (70% = € 4.178,45 per maand).

Onder “loon” wordt verstaan wat een werkgever als bedongen tegenprestatie voor de arbeid aan werknemer moet betalen (waaronder de prestatiebonus). Een beloning dat géén verband houdt met geleverde arbeid wordt tijdens ziekte als uitgangspunt dus niet doorbetaald (bijv. zuivere winstdelingsregeling, onkostenvergoeding etc.).

Een “gemiddelde bonus” dient bij een eventuele loondoorbetaling tijdens ziekte (onder het maximum van 70% max. dagloon) alleen te worden doorbetaald als werknemer bij afwezigheid van de ziekte ook recht zou hebben gehad op de bonus. Wordt de bonus bijv. vanwege bedrijfsomstandigheden aan niemand uitbetaald, dan heeft de zieke werknemer uiteraard evenmin recht op een (gemiddelde) bonus tijdens ziekte. In de praktijk wordt een gemiddelde bonus vaak berekend over de afgelopen 13 weken.

De meeste werkgevers betalen op grond van de arbeidsovereenkomst, personeelshandboek of CAO méér dan waar de wet (7:629 BW) tijdens ziekte toe verplicht. Zij betalen daarmee 𝐛𝐨𝐯𝐞𝐧𝐰𝐞𝐭𝐭𝐞𝐥𝐢𝐣𝐤 𝐳𝐢𝐞𝐤𝐞𝐧𝐠𝐞𝐥𝐝 (bijv. 1ste jaar 100% ipv 70% en 2de jaar 80% ipv 70% over het maandsalaris). Het staat een werkgever vrij om een bovenwettelijke regeling rondom loondoorbetaling tijdens ziekte naar eigen inzicht in te vullen en te beperken tot bepaalde loonbestanddelen (en bijv. bonus uit te zonderen).

Tot slot: een werkgever dient als goed werkgever (7:611 BW) duidelijkheid te geven over de te hanteren criteria voor toekenning van een bonus én dit consequent en uniform toe te passen. Het moet kortom niet zo zijn dat bij een werknemer in de praktijk toch een gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een bonus tijdens ziekte wél wordt doorbetaald.

Auteur: Linda Brouwer

𝐖𝐞𝐭𝐬𝐯𝐨𝐨𝐫𝐬𝐭𝐞𝐥 𝐌𝐨𝐝𝐞𝐫𝐧𝐢𝐬𝐞𝐫𝐢𝐧𝐠 𝐂𝐨𝐧𝐜𝐮𝐫𝐫𝐞𝐧𝐭𝐢𝐞𝐛𝐞𝐝𝐢𝐧𝐠

Het wetsvoorstel modernisering concurrentiebeding is op 4 maart ter internetconsultatie aangeboden. Tot 15 april kon er op het wetsvoorstel online gereageerd worden.

Concrete wijzigingen, ter aanscherping van het concurrentiebeding, die worden voorgesteld zijn:

• Een maximale duur van 1 jaar.
• Geografische reikwijdte: moet verplicht vermeld worden en moet passen bij het belang van de werkgever.
• Het motiveren van het zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelang voor een concurrentiebeding bij alle contracten, dus ook contracten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan.
• Verplichting vergoeding aan werknemer bij een beroep op het beding van 50% van het laatst verdiende maandsalaris (incl. vaste overeengekomen looncomponenten als vakantiegeld, 13de maand, overwerkvergoeding en ploegentoeslag).

𝘐𝘯𝘳𝘰𝘦𝘱𝘦𝘯 𝘣𝘦𝘥𝘪𝘯𝘨: werkgever kan slechts een beroep doen op het concurrentiebeding door dit schriftelijk en tijdig aan werknemer aan te geven. Hoofdregel voor een tijdig beroep is 1 maand vóór het einde van de arbeidsovereenkomst. Er zijn uitzonderingen op deze hoofdregel (andere termijn) bij: opzegging door werkgever, opzegging door werknemer, bij ontslag op staande voet, ontbinding door de rechter en de beëindigingsovereenkomst.

𝘝𝘦𝘳𝘨𝘰𝘦𝘥𝘪𝘯𝘨: werkgever moet bij het inroepen van het beding aangeven hoeveel maanden werknemer aan het beding wordt gehouden. Dit bepaalt direct ook de verschuldigde vergoeding, die betaald dient te worden voor het einde van de arbeidsovereenkomst.

𝘖𝘷𝘦𝘳𝘨𝘢𝘯𝘨𝘴𝘳𝘦𝘤𝘩𝘵: de concurrentiebedingen die zijn overeengekomen voor inwerkingtreding van deze wet blijven rechtsgeldig, ook al voldoen ze niet aan duur, vermelding geografische reikwijdte of motivering zwaarwegend bedrijfsbelang. Wel zal vanaf de inwerkingtreding op bestaande bedingen van toepassing zijn: de inroepbepalingen, waarbij voor maximaal 12 maanden een beroep op het beding kan worden gedaan (tenzij kortere duur afgesproken), én de vergoeding.

𝘔𝘰𝘵𝘪𝘦 𝘴𝘢𝘭𝘢𝘳𝘪𝘴𝘨𝘳𝘦𝘯𝘴: de regering is met de op 13 februari 2024 in de Tweede Kamer aangenomen motie (nr. 1235, 29544) verzocht om óók een duidelijke salarisgrens op te nemen, ter hoogte van anderhalf keer modaal salaris bij een voltijd dienstverband, waaronder een non-concurrentiebeding altijd nietig zal zijn. Dat komt neer op ca. EUR 66.000,- bruto. Deze motie is (vooralsnog) niet meegenomen in het wetsvoorstel.

Zie voor het wetsvoorstel en MvT nader: https://lnkd.in/e–bdJyA

Auteur: Linda Brouwer

Gelden de 10 minuten die de werknemer op grond van de planningsregels van zijn werkgever vóór aanvang van zijn dienst aanwezig moet zijn als betaalde werktijd?

In een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag vorderde de werknemer over een periode van 5 en half jaar het loon over de 10 minuten per dag die hij voorafgaand aan zijn dienst aanwezig moest zijn. In deze zaak moest de werknemer in die 10 minuten inloggen in programma’s voordat hij pas kon beginnen met zijn werkzaamheden. De bepaling in de planningsregels was als volgt:

“ (…) Het is de bedoeling dat je, volgens het aan jou uitgereikte rooster je werkzaamheden verricht. Dat wil zeggen dat je je zowel aan de werktijden als aan de pauzetijden houdt. Door je webstation altijd open te hebben, ben je altijd van alle tijden op de hoogte. 09.00 uur beginnen betekent dat je exact om 09.00 uur klaar zit om je eerste call aan te nemen danwel te maken. Meld je daarom altijd 10 minuten voor aanvang van je dienst bij je supervisor, dan ben je nooit te laat; (…) ”.

Het Gerechtshof komt tot het oordeel dat de inlogtijd aan te merken is als arbeidstijd en daarmee wordt de loonvordering toegewezen.

Let dus op dat als je van werknemers verlangt dat zij verplicht eerder op werk moeten verschijnen voor aanvang van de dienst, dat dit gezien kan worden als werktijd.

Wil je overleggen of heb je vragen?
Bel ons gerust op 06-30006572 (Mandy) of 06-11904972 (Boudewijn)

Een werkgever moet uiterlijk een maand voor het einde van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, met een duur van 6 maanden of langer, het niet voorzetten van de arbeidsrelatie schriftelijk aanzeggen (7:668 BW). Doet werkgever dit niet = schadevergoeding van een bruto maandsalaris.

In een recente zaak had werkgever werknemer mondeling meegedeeld dat de tijdelijke arbeidsovereenkomst na een periode van 7 maanden niet zou worden verlengd, waarop werknemer naar een andere baan is gaan zoeken en deze ook aansluitend had gevonden. Werknemer vordert vervolgens wegens schending van de aanzegplicht een bruto maandsalaris. Dit wordt door de kantonrechter afgewezen omdat de aanzegging tijdig en ondubbelzinnig was en werknemer geen nadeel had ondervonden, nu er geen onduidelijkheid bij hem was over het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst en werknemer heeft kunnen solliciteren om zijn inkomen veilig te stellen. De kantonrechter acht het dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (6:248 BW) dat werknemer de aanzegvergoeding van werkgever alsnog kan claimen. Het hof vernietigt dit oordeel, omdat aan die zware eis volgens het hof hier niet is voldaan. Werkgever gaat hiertegen in cassatie.

De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep:

• op basis van de wet en wetsgeschiedenis moet de aanzegplicht schriftelijk worden nagekomen. Een mondelinge aanzegging is niet voldoende.
• op zichzelf is het mogelijk dat het schriftelijkheidsvereiste buiten toepassing wordt gelaten omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is ex 6:248 lid 2 BW, maar de rechter zal – nu het om een dwingendrechtelijke bepaling gaat – een terughoudendheid moeten betrachten die nog groter is dan de terughoudendheid die in het algemeen al geldt voor een beroep op 6:248 lid 2 BW. Dat wordt nog verder versterkt doordat het hier gaat om een beschermende bepaling én in de bepaling al een belangenafweging besloten ligt.
• dat maakt dat slechts in zéér uitzonderlijke omstandigheden een beroep op 6:248 lid 2 BW het schriftelijkheidsvereiste terzijde zal kunnen stellen. De omstandigheid dat vast staat dat aan een medewerker mondeling is medegedeeld dat zijn tijdelijke arbeidsovereenkomst van rechtswege zal eindigen, dat een medewerker aansluitend vervangend werk heeft gevonden of dat is vastgesteld dat bij hem geen onduidelijkheid heeft bestaan over het al dan niet verlengen van de arbeidsrelatie, zal daarbij niet voldoende zijn. Het hof heeft daarmee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Het woord is nu aan de Hoge Raad. Die zal het advies van de A-G naar verwachting wel volgen.

Parket Hoge Raad, A-G de Bock, 1 april 2022, ECLI:NL:PHR:2022:419 (datum publicatie: 3 mei 2022)

Als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd door opzegging of ontbinding op grond van bedrijfseconomische redenen (7:669 lid 3 sub a BW) geldt er de ‘wederindiensttredingsvoorwaarde’. Dit houdt in dat als werkgever binnen 26 weken na de opzegging/ontbinding voor dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden een vacature heeft, werkgever de boventallige (ex-)werknemer een aanbod moet doen deze werkzaamheden weer te hervatten onder de bij werkgever gebruikelijke voorwaarden.

In een recente zaak bij de rechtbank Overijssel speelde de vraag of deze voorwaarde was geschonden. Het dienstverband van werkneemster was na 20 jaar en 1,5 jaar voor haar pensioen met toestemming van het UWV per 1 augustus 2021 opgezegd, omdat werkgever vanwege de coronacrisis de salarissen niet meer kon betalen. Binnen een half jaar neemt werkgever 2 nieuwe werknemers aan. Werkneemster stelt dat hiermee de wederindiensttredingsvoorwaarde wordt geschonden. De rechtbank volgt werkneemster hierin en overweegt:

• dat eerst moet komen vast te staan welke werkzaamheden werkneemster verrichtte voordat de arbeidsovereenkomst werd opgezegd. Hierbij gaat het niet alleen om wat volgt uit de functieomschrijving, maar ook om de wijze waarop deze in de praktijk invulling kreeg. Door het langdurig dienstverband zijn de taken steeds meer uitgebreid;
• dat dan de vraag dient te worden beantwoord of werkgever (een deel van) deze werkzaamheden door een ander heeft laten verrichten. Hiervoor wordt de arbeidsovereenkomst van één van de nieuwe medewerkers bezien. Op basis hiervan concludeert de rechter dat een groot deel van deze taken al jaren door werkneemster werden uitgevoerd.
• dat de werkzaamheden door de nieuwe medewerker mede werden uitgevoerd in het kader van een traineeship is niet relevant. De wederindiensttredingsvoorwaarde geldt niet alleen voor het in dienst nemen van werknemers in loondienst, maar ook voor het laten uitvoeren van werkzaamheden door uitzendkrachten, gedetacheerden, trainees of zzp’ers.
• dat werkgever de vergelijkbare werkzaamheden had moeten aanbieden aan werkneemster en door dit niet te doen er gronden aanwezig zijn voor vernietiging van de opzegging of een billijke vergoeding.

Werkneemster vordert – i.p.v. vernietiging – betaling van een billijke vergoeding van EUR 20.174,- bruto, bestaande uit het inkomensverlies, rekening houdend met een WW-uitkering, tot aan haar pensioen. De rechter acht dit bedrag aan billijke vergoeding passend gelet op haar 20-jarig dienstverband en het feit dat deze 1,5 jaar voor het pensioen onrechtmatig is geëindigd. De kans dat werkneemster voor het intreden van haar pensioen nog een soortgelijke functie vindt acht de rechter klein.

Vindplaats: Rechtbank Overijssel 17 maart 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:1127 (datum publicatie: 26 april 2022)