De Wwz is na acht maanden ervaring niet het succes dat ervan werd verwacht. Nu is acht maanden een tamelijk korte periode om een wet van deze omvang goed te kunnen evalueren, maar omineus is dat de problemen die deskundigen zagen aankomen al zo snel bewaarheid zijn geworden. Nu staan de beste stuurlui altijd aan wal, en is de politieke realiteit een realiteit die niet steeds tot een optimaal maatschappelijk resultaat leidt, maar dat mag geen enkele wetgever ontslaan van de plicht goed te analyseren of een wetgevingsoperatie, zeker van deze omvang en in een zeer gevoelig dossier, zal waarmaken wat ermee is beloofd. Dat daar wat steken zijn gevallen, is inmiddels alom bekend.
Minister Asscher heeft als reactie op de geluiden uit het veld iedereen opgeroepen met concrete voorstellen te komen ter verbetering van de wet. Dat is een verstandige zet. Het gaat daarbij, zo heb ik begrepen, niet om het ter discussie stellen van de fundamentele uitgangspunten van de wet, al is de scheidslijn tussen wel en niet fundamenteel soms moeilijk te maken. Laat ook ik, als wetenschapper-deskundige, proberen samen te vatten waar het bij de wet momenteel aan schort en concrete voorstellen doen hoe men de wet beter kan maken, zonder afbreuk te doen aan de lofwaardige doelen die met de wet zijn nagestreefd: het verkleinen van het verschil in rechtsbescherming tussen vaste en flexibele arbeid en het vereenvoudigen van ontslagprocedures. Laten we immers niet vergeten dat het idee acher de wet lofwaardig was en dat de wet ook zaken goed heeft geregeld: de gelijkheid in bescherming tussen groepen werknemers is vergroot, de Ontslagregeling pakt de uitwassen van bepaalde vormen van flexibele arbeid aan en hoger beroep en cassatie zijn, hoewel niet door iedereen geliefd, een teken van juridische beschaving. Er zijn echter nogal wat zaken die minder goed uitpakken. Over klein, makkelijk reparabel leed spreek ik hier niet: op naar de drie grootste problemen van de huidige Wwz.
Probleem 1: de transitievergoeding
Als de naam een voorteken is van het succes van deze nieuwe vergoeding, dan hadden we de voorspellingen al serieus moeten nemen: de transitievergoeding bevordert in het geheel geen transitie naar ander werk, want daarvoor wordt zij alleen al te laat uitgekeerd en bestaat geen controle op de besteding. Ook houdt zij geen rekening met de vraag óf de werknemer wel behoefte heeft aan een vergoeding, en zo ja, van welke omvang. De hoogte is – vrij bot – gekoppeld aan de duur van het dienstverband. Het wordt hiermee een vorm van sociale zekerheid. Niets mis mee, maar behandel haar dan zo en voer dat consequent door (zie hierna). Door het ontbreken van een goede grondslag ervan – afkoop van een matig dossier kan niet meer – zijn werkgevers die dat voorheen niet deden niet geneigd haar te betalen. Dit verklaart mede waarom werkgevers niet minder, maar meer flexwerkers zoeken: die hebben immers geen recht op een transitievergoeding als men hen er tenminste vóór 24 maanden uitzet. Dit kunnen we afdoen als afkeurenswaardig berekenend gedrag, maar laten we niet vergeten dat vóór de Wwz de meerderheid van de werkgevers in het geheel niet gewend was een ontslagvergoeding te betalen. 60% van het bedrijfsleven is te categoriseren als MKB-werkgever (zelfs 99% van alle bedrijven behoort tot het MKB). Deze werkgevers kozen voor het overgrote deel voor de oude UWV-route, waaraan geen vergoeding gekoppeld was. Nu moet men ineens gaan betalen, zonder dat duidelijk is waarom. Dat werkgevers meer voor vaste contracten zullen kiezen is daarmee een illusie. Het minder makkelijk maken van het sluiten van meerdere contracten voor bepaalde tijd zet geen zoden aan de dijk om werkgevers anders te doen beslissen.
Oplossing: integreren in de WW, eventueel alleen (extra) vergoeding bij de a-grond
Toegegeven: dit wordt mijn meest revolutionaire voorstel, als men tenminste de transitievergoeding als principieel uitgangspunt van de Wwz ziet. Als we menen dat (vrijwel) iedereen recht heeft op een of andere vergoeding bij ontslag, waarom verhogen we de WW-uitkering dan niet? Die is immers bedoeld voor het opvangen van de inkomensgevolgen van ontslag, waarvan de transitievergoeding – excusez mes mots – een slap aftreksel is. De wachttijd bij de transitievergoeding (twee jaar) is, op een andere wijze, ook in de WW geïntegreerd. Het is even slikken in decennia van vrijwel continue bezuinigingen op het socialezekerheidsstelsel, maar vreemd is de gedachte niet. Van 1952 tot 1965 stond de WW op 80% van het laatstverdiende loon (daarna jarenlang op 75%). Nu leven wij niet meer in 1952, maar evenmin in de jaren ’70 waarin sommige middelbare scholieren door hun leraren werd uitgelegd hoe zij zo snel mogelijk een uitkering konden verkrijgen. De nieuwe zakelijkheid die wij al zeker twee decennia kennen brengt naar mijn verwachting mee dat we het massale gebruik/misbruik van voorzieningen zonder gedegen controle niet meer zo hoeven te vrezen als destijds. De wind waait uit een andere hoek. Werkgevers zullen voorts niet snel steigeren als hierdoor de WW-premie omhoog gaat – het vooruitzicht op afschaffing van de transitievergoeding zal hen vermoedelijk over de streep trekken. Premie betalen went en wordt uitgesmeerd over een langere periode; een werkgever in het kleinbedrijf die zijn pensioenvoorziening ziet verdampen omdat hij een paar ontslagvergoedingen moet betalen went niet.
Als enige mogelijke (zeker niet: dwingende) uitzondering zie ik de situatie van collectief ontslag, dat immers ook gegeven kan worden omdat de werkgever simpelweg mean and lean wil zijn, dus zonder dat het bedrijfseconomisch gezien met het bedrijf moeilijk gaat. Het ontslag kan in deze situatie iets willekeurigs hebben. Natuurlijk kan men, mutatis mutandis, een vergelijkbare redenering ophangen bij ontslag op persoonlijke gronden, maar feit is dat de Europese wetgever voor de situatie van collectief c.q. bedrijfseconomisch ontslag ook heeft voorzien dat voor werknemers iets extra’s wordt gedaan, zo blijkt uit de totstandkoming va de EU-richtlijn inzake collectief ontslag. Bewaar eventueel daar de (transitie)vergoeding voor en laat het eventueel dan ook precies zó een vergoeding zijn: om de transitie van werk naar werk te bevorderen. Hier kan overigens het UWV, als specialist, zijn rol blijven spelen.
Probleem 2: het muizengaatje – geen extra vergoeding
De (on)mogelijkheid een extra vergoeding te verkrijgen naast de transitievergoeding tenzij sprake is van ernstige verwijtbaarheid heeft de charme van de eenvoud. Dit is wat voormalig voorman van VNO-NCW bedoelde toen hij vlak voor de inwerkingtreding van de Wwz meldde dat hij advocaten brodeloos zou maken. Naar verwachting maximaal honderd uitspraken per jaar zouden worden gewezen waarin de werknemer zo’n extra vergoeding zou worden toegewezen – het moest immers om uitzonderlijke gevallen gaan, de mogelijkheid een extra vergoeding te verkrijgen zou te beschouwen zijn als een “muizengaatje”. Inmiddels zitten we daar na acht maanden al verdacht dicht bij in de buurt en te vrezen valt dat de kleine ontsnappingsmogelijkheid al in het eerste jaar zal worden opgerekt tot een kattenluik. Rechters kennen deze vergoeding immers, zo blijkt inmiddels, ook toe in situaties waarin men zeker kan twisten over het antwoord op de vraag of werkgevers wel érnstig verwijtbaar hebben gehandeld. Vreemd is dat niet. Rechters zijn al eeuwen gewend schadevergoeding toe te kennen in geval van wanprestatie, ongeacht het soort contract dat is geschonden. Daar is ook alle reden toe. Het schendt het rechtsgevoel indien een werkgever die zich goed heeft gedragen hetzelfde bedrag kwijt is als de werkgever die zich onbeschoft gedraagt maar niet als ernstig verwijtbaar kan worden bestempeld, maar slechts ”gewoon verwijtbaar” is geweest.
Oplossing 2: verwijder het woord “ernstig” en sluit aan bij wanprestatie
Voor 1 juli 2015 hadden rechters de ruimte op basis van art. 7:681 BW – de kennelijk onredelijke opzegging – schadevergoeding toe te kennen. Dit was niet bepaald een procedure waarvan we mogen stellen dat die “de spuigaten uitliep”. Het ging daar naar schatting jaarlijks om een paar honderd uitspraken waarin de rechter de ruimte nam rekening te houden met, bijvoorbeeld, de zwakke positie van de werknemer (het afgeschafte, maar stiekem toch in recente uitspraken voorkomende gevolgencriterium) of “hufterig gedrag” van de werkgever – wanprestatie. Niets mis mee, sterker nog: een stevig verankerd dogma in ons verbintenissenrecht. Afschaffen is in het geheel niet nodig geweest, rechters gingen er in het algemeen prudent mee om. De problemen lagen bij het sinterklazen op kosten van de werkgever in de ontbindingsprocedure. Die wil de wetgever – terecht – niet terug. We zouden ervoor kunnen kiezen de oude 681-procedure in ere te herstellen. Daarvoor hoeven we het oude artikel niet eens af te stoffen; de minister kan ook duidelijk maken dat de ernstige-verwijtbaarheidsvergoeding (in mijn gedachten: de enige vergoeding, want de transitievergoeding zou in mijn idee moeten sneuvelen) wat soepeler kan worden toegepast. Nog duidelijker: verwijder het woord “ernstig”. Dat doet zowel recht aan de inmiddels ontstane realiteit in de rechtspraak en daarmee loopt de schadevergoedingsregeling meer in de pas met die bij andere contracten – en wordt het rechtvaardigheidsgevoel beter bevredigd. Een optie bij de ene of de andere oplossing is dat de verwijtbaarheid verband moet blijven houden met de ontbinding (art. 7:671b lid 9 sub c BW), zodat geen ruimte bestaat rekening te houden met de gevolgen van het ontslag voor de werknemer.
Probleem 3: het grondenstelsel
Uiteraard is de arbeidsovereenkomst geen gewoon contract, daarvoor is de arbeidsovereenkomst van te groot belang voor ons dagelijks brood. Een werkgever moet om die reden, ook op basis van internationale verdragen, een goede reden hebben. Easy fire, easy hire verdient dus in sterke mate relativering, als men tenminste ILO-Verdrag 158 serieus neemt. Dat betekent echter niet dat we de werkgever een keurslijf moeten opdringen in de vorm van limitatief opgesomde ontslaggronden. Op zichzelf is er niet eens zo veel mis met die gronden – met een paar studenten had ik ze zo in een half uurtje kunnen verzinnen. Ze appelleren aan de in de praktijk toch al aangevoerde gronden, met een restcategorie voor die gevallen die niet makkelijk te categoriseren zijn (de h-grond). Probleem is dat de wetgever de lat zo hoog legt alvorens men mag aannemen dat een grond zich daadwerkelijk voordoet. De minister heeft meermalen duidelijk gemaakt dat van elke naar voren gebrachte grond er ten minste één volledig bewezen moet worden en dat een matig dossier voor rekening van de werkgever komt – lees: die kan niet ontslaan. En daar zit de crux: de gemiddelde werkgever – en zelfs vaak ook het grootbedrijf met professionele P&O-afdelingen – houdt geen personeelsdossier bij dat steeds volgens de regelen der kunst is bijgehouden. Rechters die geconfronteerd worden met zo’n onvolledig dossier dienen echter een verzoek tot ontbinding af te wijzen. In de praktijk lijkt dit ook (veel) meer te gebeuren dan voorheen. De h-grond biedt geen soelaas, want die mag volgens de minister maar mondjesmaat worden gebruikt en is zeker niet bedoeld als paraplu. Dit stelsel houdt partijen langer dan nodig tot elkaar veroordeeld, zeker in het MKB waar herplaatsing minder vaak aan de orde zal en kan zijn.
Oplossing 3: versoepel het grondenstelsel of schaf het af en vervang het door één redelijkheidsgrond
Waarom verder gaan dan ILO-verdrag 158? Rechters zijn zeer goed toegerust om te bezien of de werkgever een goede grond heeft voor ontslag. We kunnen twee dingen doen: versoepel de gronden, in het bijzonder de h-grond. De minister kan dat doen met een pennenstreek. Of schaf ze af. Ik heb niemand ooit in de praktijk horen zeggen dat men hier op heeft zitten wachten of de voordelen ervan horen bezingen. Een keuze is vervolgens of de preventieve toetsing door het UWV (bedrijfseconomisch ontslag, waar ziekte terecht komt is mij om het even) of de kantonrechter (alle andere gronden) moet blijven bestaan. Ik begrijp dat dit politieke gevoelig ligt, maar laat het niet na op te merken dat een systeem van preventieve toetsing Europa wezensvreemd is.
Ten slotte
Voornoemde grote problemen kennen relatief eenvoudige oplossingen. Twee van de drie – terugkeer van de leer van de kennelijk onredelijke opzegging/het verwijderden van de eis van ernstige verwijtbaarheid en een versoepeling van de gronden/een open ontslaggrond – betekenen in feite een terugkeer naar de oude situatie waar deze situatie helemaal geen probleem was en dus geen reparatie behoefde. We zijn dus in mijn voorstellen nog steeds af van hoge ontslagvergoedingen, grote rechtsonzekerheid, gebrek aan hoger beroep en cassatie, ongebreideld gebruik van flexcontracten en afkoop van bescherming, zaken die met de Wwz gelukkig tot het verleden behoren. Het verhogen van de WW – als uitruil voor de vervallen transitievergoeding – is nieuw, maar historisch niet vreemd, net zo min als het afschaffen van de ontslagvergoeding die immers is ontstaan als reactie op de ellenlange doorlooptijd in de jaren ’70 van de UWV-procedure, waarna zij langzaamaan als recht werd gezien (wat zij lang niet voor iedereen was). Zij werd in het verleden vooraleerst toegepast in geval van collectief, bedrijfseconomisch ontslag (later vond een uitbreiding plaats), een situatie waarin ik de transitievergoeding nog wel goede diensten zie bewijzen.
Waar we overigens niet van af zijn, is de regeling die steeds op de achtergrond haar grote invloed blijft doen gelden en die indirect van grote invloed is op het ontslagrecht: de lange loondoorbetalingsplicht bij ziekte en het daaraan gekoppelde opzegverbod (dat nu zelfs deels zwaarder is aangezet dan vóór de Wwz). Hoewel de minister de bezwaren goed kent roep ik het omwille van de evenwichtigheid van mijn bijdrage nog maar even: die regeling is niet langer rechtvaardig en verklaart voor een belangrijk deel dat werkgevers geen vaste contracten aanbieden, ook waar zij dat – laten we dat niet vergeten – zelf wel zouden willen, want vrijwel elke werkgever is uit op loyale werknemers en continuïteit in de bedrijfsvoering. Willen we een werkend ontslagrecht, dan zal de minister dit onderwerp moeten aanpakken. Zoals gezegd: hogere premies (voor een nieuwe, wat duurdere Ziektewet die na, zeg, 12 weken ingaat) zullen geen blokkade opleveren. Zij zullen dankbaar worden aanvaard in ruil voor het afschaffen van een regeling die internationaal ongekend is en bij veel werkgevers tot groot onbegrip leidt.