Het is inmiddels geen geheim dat de Wet werk en zekerheid (Wwz) niet heeft gebracht wat ervan werd gehoopt. Hoewel het juist het doel van de Wwz was werknemers eerder in een vast contract te laten instromen en ‘flex’ minder ‘flex’ te maken, lijkt de wet in de praktijk een andere uitwerking te hebben. Hoewel in de Wwz de ketenbepaling is aangepast waardoor al na twee in plaats van na drie jaar sprake is van een vast contact, blijkt uit eerste onderzoeken dat werkgevers na verloop van twee jaar niet per se eerder een vast contract aanbieden. Flex komt ook, zacht gezegd, bepaald niet minder voor dan voorheen en de doorstroom naar vast neemt evenmin toe.
D66 heeft daarom in haar verkiezingsprogramma voor 2017 het plan opgevat het verschil tussen een vast en een tijdelijk contract zo klein mogelijk te maken, namelijk door nog maar één vorm te hanteren: de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. D66 wil gelijke zekerheden voor alle werknemers. Daar komt bij dat D66 af wil van de zogenaamde ‘preventieve’ toets in het ontslagrecht, die, toegegeven, vrijwel nergens ter wereld voorkomt en die ook voor andere contractsvormen in Nederland (huur, koop, etc.) niet bestaat. Volgens D66 zijn werkgevers onzeker over de gevolgen die een vast contract met zich brengt. Vaak kiezen ze voor beëindiging van het contract of ze wijken na twee jaar liever uit naar flexibele constructies zoals zzp’ers, payrolling, contracting en andere flexconstructies om een vast contract te voorkomen. De Wwz heeft daar niets aan veranderd.
De gedachte van D66 om dit probleem, dat vooral jongeren, allochtonen en laagopgeleiden raakt, aan te pakken is op zichzelf niet vreemd en ook niet nieuw. Als het werkt, zal dat een klinkende overwinning betekenen. De praktische vragen die de voorgestelde oplossing oproept zijn echter talrijk wanneer we kijken naar de gevolgen die een dergelijke wijziging zal hebben op ons arbeidsrechtelijk systeem. Een ogenschijnlijk eenvoudige wijziging vraagt al gauw om een minstens zo ingrijpende wijziging van het ontslagstelsel en leidt ons terug naar de discussie die recent nog vóór de invoering van de Wwz ook al uitvoerig gevoerd is (Lenteakkoord 2012). Een discussie tussen politieke partijen na de Kunduz -coalitie die ons uiteindelijk met een twijfelachtig en wellicht zelfs onbevredigend compromis heeft opgezadeld.
Welke arbeidsrechtelijke gevolgen heeft het plan van D66?
Het blijft wat koffiedik kijken, omdat het D66-plan nog niet is uitgewerkt. Gaan we uit van het huidige systeem, dan zal, zodra alle contracten ‘vast’ worden, op deze arbeidsovereenkomsten ook het preventieve ontslagregime van toepassing zijn. Uit de rechtspraak die na de Wwz is ontstaan, is gebleken dat het er niet eenvoudiger op is geworden werknemers te ontslaan. Er geldt een limitatief stelsel van ontslaggronden en kantonrechters gaan meer dan voorheen over tot afwijzing van een ontbindingsverzoek. Het devies is: houd werknemers aan het werk, zo lang dit maar enigszins mogelijk is, desnoods met herplaatsing of scholing. Ook een bedrijfseconomisch ontslag bij het UWV heeft veel voeten in de aarde en dient met een vrij complex en tijdrovend formulier te worden aangevraagd, waarbij ook de toets van herplaatsing ver reikt en voor discussie zorgt. Om deze reden worden ontslagzaken meer dan ooit geschikt en komt het vaak niet eens tot een procedure. Dat laatste zou je weer als een positief element van de Wwz kunnen beschouwen, maar beweging op de arbeidsmarkt wordt met dit systeem niet direct gestimuleerd, en al helemaal niet richting meer vaste contracten, wat toch het doel van de wetgever was.
Wanneer je alleen nog maar met vaste contracten werkt, heb je automatisch met dit rigide ontslagstelsel te maken. Het is dan ook niet verwonderlijk dat D66 naast de introductie van nog maar één contractsvorm het ontslagrecht wil hervormen. Zij wil af van de zogenoemde preventieve toets die inhoudt dat voorafgaande toestemming van UWV of ontbinding door kantonrechter vereist is voordat tot ontslag kan worden overgegaan. D66 wil een ontslagrecht met “kortere en minder dure procedures”. Simpel gezegd; het moet eenvoudiger, sneller en goedkoper worden om personeel te ontslaan zodat het vaste contract ook iets minder vast wordt, en zodat er ook meer beweging op de arbeidsmarkt komt.
D66 pleit dus voor een toetsing aan ontslaggronden achteraf, zodat willekeur en dikke dossiers worden voorkomen, ofwel een ‘repressief’ ontslagstelsel. Het is de vraag of een toetsing achteraf willekeur en dikke dossiers voorkomt. Bij een preventieve toets is het de werkgever die in eerste instantie juridische kosten moet maken zodra er sprake is van een ontslag. Zodra deze toets verlegd wordt tot ná het ontslag is het ineens de werknemer die actie moet ondernemen om zijn ontslag aan te vechten en die kosten moet maken als hij het er niet mee eens is. Veel werknemers zullen de financiële middelen niet hebben voor een juridisch gevecht, tenzij ze verzekerd zijn voor rechtsbijstand. De kans dat er minder procedures worden gevoerd is dus aannemelijk, maar de vraag is of dit wenselijk is en het willekeur niet in de hand werkt. Het lijkt ons denkbaar dat juist willekeur, rechtsongelijkheid en machtsmisbruik door werkgever in dat geval op de loer liggen. De werkgever kan met een ‘mager’ dossier overgaan tot ontslag en de gok nemen dat werknemer zich wel of niet gaat verweren.
Een ander probleem dat met dit stelsel wordt geïntroduceerd is dat wanneer de werknemer ontslagen wordt, hij/zij al direct uit dienst is en wedertewerkstelling achteraf lastig wordt. Voordat er een procedure is geweest en een rechter een oordeel heeft geveld, is er vaak al een vervanger aangenomen om de plek van de ontslagene in te nemen en is sprake van een “point of no return”. Het is dus de vraag of een werknemer achteraf zijn baan echt terug zal krijgen.
Het systeem wordt op korte termijn mogelijk wel sneller en goedkoper. De werkgever kan immers direct overgaan tot ontslag en hoeft voorafgaand aan het ontslag geen juridische kosten te maken. Wel zal de werkgever een reservering moeten maken van potentiële kosten, nu het onzeker is of de werknemer zich zal verzetten. Zodra dit gebeurt zijn de procedures allerminst kort, nu hoger beroep openstaat. De dossiers zullen hierdoor ook niet minder dun zijn. Die doelstelling die D66 heeft zal dus niet snel gehaald worden.
De met de Wwz ingevoerde transitievergoeding moet volgens D66 al worden opgebouwd vanaf de eerste werkdag met als eis dat de vergoeding gebruikt wordt voor een stap naar een nieuwe baan. Dat eerste lijkt ons redelijk, met de kanttekening dat het wenselijk is pas na verloop van de proeftijd een recht te doen ontstaan. De tweede eis lijkt onrealistisch. De vraag die opkomt is welke cursus een werknemer kan doen voor een bedrag van bijvoorbeeld 1/6 maandsalaris. Het lijkt niet reëel die eis daaraan te verbinden. Men zou kunnen overwegen een bodembedrag te introduceren waaronder men vrij is het bedrag aan wat dan ook te besteden. Een ander, wat revolutionairder idee is de hele transitievergoeding af te schaffen die, als we er realistisch naar kijken, toch niet doet wat ermee werd beloofd en in de praktijk tot ongelijke behandeling en veel discussies leidt.
Flex bestaat bij de gratie van vast
Het klinkt mooi: iedereen een vast contract. Het idee kan slagen indien het vaste contract van vandaag een minder vast contract van morgen wordt – gebeurt dat niet, dan zullen werkgevers altijd naar wegen blijven zoeken om de als rigide ervaren ontslagbescherming te ontgaan. Het is niet toevallig dat het aandeel en aantal flexcontracten is geëxplodeerd nadat het vaste contract steeds meer werd behangen met allerlei nieuwe, voor werkgevers bezwarende regels. Speciale vermelding verdient hier de doorbetaling bij ziekte. Dit lijkt bij uitstek een element te zijn, dat werkgevers ervan weerhoudt om een vast contract aan te bieden. Er is geen ander land waar werkgever bij ziekte nog maximaal twee jaar loon moet doorbetalen. De SER werkt momenteel aan een plan om deze termijn te verkorten. D66 stelt voor dat het tweede ziektejaar door kleine werkgevers verzekerd moet kunnen worden. Dat lijkt al een stap in de goede richting, nu juist kleine werkgevers zwaar te lijden kunnen hebben onder de langdurige ziekte van een werknemer.
Kortom, het plan van D66 is niet nieuw en heeft goede elementen in zich, maar dient grondig te worden uitgewerkt voordat het overtuigend is. Het afschaffen van de preventieve toets is een revolutie in het Nederlandse arbeidsrecht waarvan de gevolgen goed moeten worden geanalyseerd – vooral het gevaar van willekeur en daarmee gepaard gaande rechtsongelijkheid is een serieus aspect. Tegelijkertijd zullen andere regelingen die het vaste contract van vandaag bezwaarlijk maken moeten worden herzien. Gebeurt dat, dan vermindert de wens naar flex en kan inderdaad iedereen dat zelfde, ‘vaste’ contract krijgen.