Inleiding
De kantonrechter te Zwolle heeft op 8 september jl. in kort geding geoordeeld dat de enkele inschrijving van d bestuurder in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en de stelling van werkgever dat er sprake was van een mondeling benoemingsbesluit in deze zaak onvoldoende was om te oordelen dat werknemer kwalificeerde als een statutair bestuurder.
Deze kwalificatie is belangrijk, aangezien de statutair bestuurder bij ontslag niet dezelfde bescherming geniet als een reguliere werknemer. Voorafgaande toestemming van het UWV of ontbinding door de kantonrechter is voor het arbeidsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder niet vereist. De bestuurder heeft zowel een arbeidsrechtelijke als een vennootschapsrechtelijke band met de werkgever. Indien de vennootschapsrechtelijke band op correcte wijze wordt verbroken door een vennootschapsrechtelijk ontslag dan eindigt daarmee ook de arbeidsrechtelijke relatie, tenzij sprake is van een opzegverbod of een andere partijafspraak. Bevoegd tot benoeming of ontslag van een statutair bestuurder is doorgaans de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA), tenzij de statuten anders bepalen. De statuten van de onderneming geven doorgaans ook uitsluitsel welke formaliteiten in acht genomen moeten worden voor een rechtsgeldig ontslag. Een statutair bestuurder kan anders dan een werknemer ook geen herstel van het dienstverband vorderen.
Feiten van de zaak
De zaak in Zwolle ging kort gezegd om het volgende. Werknemer was op 1 juni 2011 in dienst getreden bij Topicus B.V. (hierna: “Topicus”) in de functie van titulair directeur. Daarnaast was hij statutair bestuurder van PBT Holding. Partijen hebben begin 2014 gezamenlijk een ‘aanvulling op arbeidsovereenkomst’ opgesteld. Hierin wordt onder meer vermeld dat werknemer zich naast de interne zaken ten behoeve van aandeelhouders en binnen de directie van de groep met name zal richten op het succesvol maken van Topicus B.V. binnen het overheidssegment. Ook is in deze aanvulling bevestigd dat de statutaire rol van werknemer in PBT Holding BV wordt beëindigd per 4 maart 2014. De aanvulling op de arbeidsovereenkomst is door partijen niet ondertekend.
Vervolgens is op de aandeelhoudersvergadering van 29 april 2016 besloten tot ontslag van werknemer als bestuurder van Topicus Overheid B.V. (hierna: “Topicus Overheid”).
Werknemer is op 23 juni 2016 met ingangsdatum 17 juni 2016 ingeschreven als bestuurder van Topicus Overheid in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
Standpunt werknemer
Werknemer stelt kort gezegd dat hij alleen titulair directeur was van Topicus Overheid, maar dat hij steeds in dienst is gebleven van Topicus B.V. en dus een reguliere werknemer was. Volgens hem is er nooit een officieel besluit genomen waaruit blijkt dat hij benoemd was tot statutair bestuurder van Topicus Overheid. Er is volgens hem dus ook geen einde aan de arbeidsovereenkomst gekomen door het ontslagbesluit, zodat hij nog steeds recht heeft op doorbetaling van zijn loon.
Standpunt Topicus
Topicus stelt dat er wel degelijk een benoemingsbesluit is genomen en dat partijen de intentie hadden om werknemer te benoemen tot statutair bestuurder van Topicus Overheid. Werknemer is ingeschreven in het handelsregister als bestuurder van Topicus Overheid. Dat er geen schriftelijk besluit was van de AVA van Topicus Overheid staat er volgens Topicus niet aan in de weg dat werknemer als statutair bestuurder moet worden aangemerkt.
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter oordeelt kort gezegd dat een besluit van de AVA vereist is om als bestuurder te worden aangemerkt (artikel 2:242 BW) en dat partijen dit niet enkel op grond van verklaringen of gedragingen van de vennootschap mogen afleiden. Dit is in lijn met rechtspraak van de Hoge Raad (HR 15 december 2000, NJ 2001/109).
Vaststaat in deze zaak dat er geen schriftelijk benoemingsbesluit is. Topicus stelt dat dit besluit mondeling is genomen. Uit artikel 2:242 BW volgt niet dat dit benoemingsbesluit aan bepaalde vormvereisten moet voldoen, tenzij de statuten anders bepalen. Een mondeling besluit is dus mogelijk, maar moet je wel kunnen bewijzen. De kantonrechter stelt dat artikel 2:230 lid 4 BW voorschrijft dat van de besluiten van de AVA aantekening moet worden gehouden. Het achterwege laten van een dergelijke aantekening zoals in dit geval brengt niet automatisch mee dat het besluit nietig is, maar Topicus kan ook niet bewijzen dat het besluit wel is genomen. De kantonrechter kon dus niet controleren of, waar, hoe en wanneer het besluit was genomen.
De kantonrechter oordeelt dat de inschrijving in het handelsregister door de notaris op zichzelf ook niets zegt over het bestaan van een benoemingsbesluit door de AVA. Naar het oordeel van de kantonrechter kan de aanvulling op de arbeidsovereenkomst in samenhang met de notulen van de vergadering van 4 maart 2014 niet als benoemingsbesluit worden opgevat. Dat werknemer zich feitelijk als statutair bestuurder zou hebben gedragen leidt evenmin tot de conclusie dat hij dit op basis van een besluit van de AVA heeft gedaan.
De kantonrechter concludeert dat niet is gebleken van een benoemingsbesluit door de AVA van Topicus Overheid, waardoor werknemer geen statutair bestuurder was van Topicus Overheid. De arbeidsovereenkomst tussen Topicus en werknemer loopt dus door en de loonvordering is toegewezen.
Bespreking
Een benoemingsbesluit moet kunnen worden aangetoond, maar zelfs dan is het de vraag of de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd door een vennootschapsrechtelijk ontslag van Topica Overheid. Immers, er is sprake van twee verschillende vennootschappen. Werknemer was in dienst bij Topicus B.V. De aanvulling op de arbeidsovereenkomst heeft daar volgens de kantonrechter geen verandering in gebracht. Zelfs al was de werknemer op enig moment rechtsgeldig als statutair bestuurder van Topicus Overheid benoemd, dan had het vennootschapsrechtelijk ontslag zeer waarschijnlijk nog niet geleid tot een einde van de arbeidsovereenkomst met Topicus B.V., omdat dit een andere vennootschap is.
In juli van dit jaar oordeelde de kantonrechter te Rotterdam (JAR 2016/179) nog dat een bevestiging van de benoeming tot General Manager in een memorandum in samenhang met een inschrijving in de Kamer van Koophandel wel als een geldig besluit kon worden gezien. De kantonrechter aanvaarde deze benoeming als een besluit buiten vergadering (artikel 2:238 BW). Een besluit buiten vergadering is overigens niet vormvrij en moet schriftelijk worden vastgelegd. De Rotterdamse kantonrechter hechtte in die zaak ook waarde aan de feitelijke rol die de werknemer vervulde, en die niet gelijk te stellen was met een gewone werknemer. De kantonrechter te Zwolle lijkt aan dit element in deze zaak minder gewicht te hebben gegeven.
In de Rotterdamse zaak was bovendien sprake van een inschrijving in het handelsregister kort na de vermeende benoeming. De kantonrechter hechtte belang aan het feit dat de bestuurder zelf het inschrijvingsformulier van de Kamer van Koophandel had ondertekend.
Opmerkelijk aan onderhavige zaak is dat de bestuurder pas twee jaar na de vermeende benoeming en zelf na het (vermeende) ontslag (van 29 april 2016) door toedoen van een notaris op 23 juni 2016 is ingeschreven in het handelsregister, zonder dat de bestuurder daar kennelijk zelf bij betrokken was geweest. Werkgever probeerde hier kennelijk nog iets te ‘lijmen’ om alsnog het bestuurderschap te kunnen bewijzen.
Deze zaak bewijst maar weer dat de benoeming van een statutair bestuurder goed, correct en tijdig schriftelijk vastgelegd moet worden met inachtneming van de statuten, zodat eventuele discussie achteraf, zoals in onderhavige zaak, voorkomen kan worden.
Inmiddels heeft de kantonrechter te Enschede de arbeidsovereenkomst op 7 oktober jl. tussen partijen op verzoek van werkgever beëindigd tegen 8 november 2016. In verband met verwijtbaar handelen aan de zijde van Topicus heeft de kantonrechter Topicus veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding ter hoogte van € 100.000 bruto, naast de vertrekregeling van € 100.000 bruto die partijen al waren overeengekomen en waarvan € 90.000 al door Topicus wat betaald.
Enkel deze laatste uitspraak is gepubliceerd.