In deze zaak tussen Thomas Cook en haar ondernemingsraad (de “OR”) ging het om de vraag of Thomas Cook mocht bepalen dat een raad van commissarissen werd ingesteld die enkel bestond uit functionarissen van het concern zelf. De OR wilde namelijk dat de onafhankelijkheid werd gewaarborgd. In deze beschikking komen de vennootschappelijke medezeggenschapsrechten van de OR (in het kader van de structuurregeling) samen met zijn bevoegdheden op grond van de Wet op de ondernemingsraden (WOR).
De structuurregeling regelt voor grote ondernemingen de interne machtsverhoudingen. Structuurvennootschappen hebben verplicht een RvC waaraan wettelijke bevoegdheden zijn toegekend, zoals het blokkeren van bepaalde bestuursbesluiten. Goedkeuring is bijvoorbeeld vereist bij massaontslag. De structuurregeling kan vrijwillig of verplicht op grond van de wet worden toegepast.
In deze beschikking van de OK ging het om een verplichting uit de wet. Indien aan de criteria voor structuurvennootschappen wordt voldaan (kort gezegd a. een eigen vermogen van EUR 16 mio, b. een OR en c. meer dan 1000 werknemers), moet hiervan binnen twee maanden na vaststelling van de jaarrekening opgaaf worden gedaan bij het Handelsregister. Dit geldt niet alleen voor de vennootschap die in het geheel nog geen structuurregeling toepast maar ook voor de vennootschap die de structuurregeling tot dan toe vrijwillig heeft toegepast. Wanneer deze opgaaf drie achtereenvolgende jaren is ingeschreven wordt de vennootschap onmiddellijk automatisch een structuurvennootschap, ongeacht of de statuten overeenkomstig zijn aangepast.
Bevoegdheden OR: structuurwet en WOR
De structuurwet kent bevoegdheden toe aan de OR zoals het recht om personen aan te bevelen om als commissaris te worden voorgedragen. Er geldt bovendien een versterkt (lees: in principe dwingend) aanbevelingsrecht voor een derde van de commissarissen. Daarnaast is toestemming van de OR vereist voor afwijking van het in de structuurwet geregelde (‘standaard’) benoemingssysteem.
Los van de bevoegdheden voor de OR op basis van het vennootschapsrecht, heeft de OR bevoegdheden op grond van de WOR. Die bestaan naast elkaar. Zodra de structuurbevoegdheden in het geding zijn kan dit ook leiden tot een belangrijke wijziging in de bevoegdheidsverdeling binnen de onderneming waarvoor de OR een adviesrecht heeft op grond van artikel 25 WOR.
AvA-besluit over eisen RvC vatbaar voor advies ex 25 WOR
Bij een verplichting op grond van de wet om de structuurregeling in te voeren is er geen ondernemersbesluit nodig; adviesrecht van de OR is dan niet aan de orde omdat het dan een lege huls zou zijn. Adviesrecht bestaat echter wel wanneer het gaat om een besluit met speelruimte. In deze beschikking van de OK was die speelruimte er omdat er een keuze was tussen toepassing van het volledige en het verzwakte structuurregime (het enige verschil is dat bij een volledig regime de RvC de raad van bestuur benoemt, terwijl dat bij het verzwakte regime de AvA is). Daarom had Thomas Cook advies gevraagd.
Thomas Cook had echter nóg een keuze gemaakt, namelijk door in de profielschets van de RvC de eis te stellen dat alle commissarissen werknemer van het concern moesten zijn; een geheel externe commissaris zou daardoor niet zijn toegestaan. De OR had hiertegen bezwaar.
De OK oordeelt dat de keuze van de ondernemer om alleen functionarissen van het concern als commissaris toe te laten een dermate fundamentele keuze bij de toepassing van de structuurregeling was dat deze keuze onder het adviesrecht van artikel 25 WOR valt.
AvA teruggefloten
Inhoudelijk maakte OK eveneens korte metten met de door Thomas Cook gestelde eis voor commissarissen. De eis staat – zeker zonder nadere motivering – op (te) gespannen voet met de eis dat de RvC voldoende onafhankelijk moet zijn, ook van de moedervennootschap. Bovendien behelst de gestelde eis een te ver gaande beperking van het (versterkte) aanbevelingsrecht voor de OR. Een profielschets mag niet zo worden geformuleerd dat de OR zijn bevoegdheden feitelijk niet meer vrij kan uitoefenen.
Omdat er al drie commissarissen waren benoemd volgens de in deze beschikking gesanctioneerde eis dat het moest gaan om werknemers van het concern, heeft de OK Thomas Cook opgedragen dat besluit in te trekken en ongedaan te maken. Thomas Cook had met de benoeming de opschortingstermijn uit de WOR (één maand) én het vennootschapsrechtelijke aanbevelingsrecht van de OR genegeerd.
Thomas Cook voerde aan dat het AvA-besluit buiten haar invloedsfeer viel en daarom niet door haar kon worden teruggedraaid. Dit verweer wordt gepasseerd. De OK oordeelt dat de AvA een orgaan van de ondernemer is waardoor het een besluit van de ondernemer is en de ongedaanmakingsverplichting niet onuitvoerbaar is.
Relevantie voor de praktijk: aandeelhouders opgelet!
Los van het feit dat deze beschikking verder verduidelijkt wat het aanbevelingsrecht van de OR bij de structuurregeling inhoudt en hoe ver het adviesrecht uit de WOR reikt, is voor de praktijk van belang dat AvA-besluiten rechtstreeks onder het adviesrecht (en instemmingsrecht) uit de WOR kunnen vallen. Ingewikkelde technieken als toerekening van een aandeelhoudersbesluit aan het bestuur of mede-ondernemerschap zijn dan niet eens nodig.
Bron uitspraak: ECLI:NL:GHAMS:2016:2766