Momenteel ligt bij de Eerste Kamer een wetsvoorstel dat voorziet in een civielrechtelijk bestuursverbod – een maximaal vijf jaar durend verbod als statutair bestuurder van een rechtspersoon op te treden. Het verbod wordt gezien als een belangrijk instrument om faillissementsfraude, aperte onregelmatigheden in of rondom een faillissement (bijvoorbeeld tegenwerking van de curator), faillissementsrecidive en de benadeling van crediteuren voorafgaand aan een faillissement te bestrijden. Het bestuursverbod zou volgens het wetsvoorstel “een eerlijk handelsklimaat” bevorderen. Wel wordt benadrukt dat het een uitzonderlijke sanctie betreft en het opleggen ervan geen automatisme zal zijn na een uitgesproken faillissement. Het is uiteraard aan de rechter hier het laatste oordeel over te vellen.
Het idee achter het bestuursverbod is dat malafide gebleken bestuurders tijdelijk geen deel kunnen nemen aan het handelsverkeer, althans: met de bescherming van de beperkte aansprakelijkheid die eigen is aan een rechtspersoon. Noblesse oblige – wie de eigen aansprakelijkheid wil uitsluiten moet te goeder trouw zijn, een oorspronkelijk idee achter de introductie van rechtspersoonlijkheid dat wat op de achtergrond dreigde te geraken.
Meer specifiek belet een opgelegd bestuursverbod de betrokkene tijdelijk een (nieuw opgerichte) rechtspersoon te besturen of daaraan verbonden te zijn als commissaris (de commissaris zelf kan overigens geen verbod worden opgelegd – het is een bestuursverbod). Het verbod kan worden opgelegd aan (gewezen) statutair bestuurders, maar ook (gewezen) beleidsbepalers zonder die formele status. Dit is gedaan om te voorkomen dat het verbod wordt omzeild door het gebruik van stromannen of door een strategische aftreding. Overigens gaat het bestuursverbod niet zover dat de betrokkene geen eenmanszaak of v.o.f. meer zou kunnen opzetten – niet-rechtspersonen blijven dus buiten de regeling. Hierdoor zouden volgens de wetgever de mogelijkheden in eigen inkomen te voorzien onevenredig worden beperkt. Bovendien blijft de betrokkene in die bedrijfsvormen wel persoonlijk aansprakelijk, dus van een verschuilen achter een rechtspersoon is dan geen sprake.
De civiele rechter kan het verbod opleggen op verzoek van het openbaar ministerie of op vordering van de curator. Een bestuursverbod kan, samengevat, worden gebaseerd op de volgend gronden: a) het vastgesteld zijn van bestuurdersaansprakelijkheid ten aanzien van het faillissement (zie art. 2:138/248 BW), b) repeterende faillissementen (twee faillissementen waarvan de betrokkene en persoonlijk verwijt treft), c) Paulianeus handelen met aanmerkelijke benadeling van de schuldeisers, d) het begaan van bepaalde fiscale delicten en, ten slotte, e) de ernstige verzaking van de medewerkings- en inlichtingenplichten jegens de curator. Het is een gesloten stelsel van gronden..
De rechter komt overigens wel enige beoordelingsvrijheid toe bij de keuze al dan niet een bestuursverbod op te leggen. Factoren die de rechter kan meewegen zijn bijvoorbeeld de aard van de gedragingen die aanleiding hebben gevormd voor vaststelling van de bestuursaansprakelijkheid, de wijze waarop en de mate waarin de crediteuren zijn benadeeld en de wijze waarop de inlichtingen en medewerkingsverplichtingen jegens de curator zijn geschonden. De rechter bepaalt ook de duur van een eenmaal opgelegd bestuursverbod (zoals vermeld: maximaal vijf jaar). Verder kan de rechter – nadat andere rechtspersonen waarbij de bestuurder betrokken is hun zienswijze hebben gegeven – bij wijze van uitzondering besluiten dat de betrokkene toch bestuurder of commissaris kan blijven bij die andere rechtspersonen. Uiteraard zal dat gemakkelijker zijn indien de rechtspersoon waarbij de onregelmatigheden zich hebben voorgedaan geen banden heeft met die andere rechtspersonen. Binnen een groepsstructuur zal dat lastig aan te tonen zijn.
Het bestuursverbod leidt tot doorhaling van registratie in het Handelsregister als bevoegd bestuurder en commissaris bij alle rechtspersonen waarbij iemands als zodanig betrokken is, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Verder leidt het verbod ertoe dat notarissen en de Kamer van Koophandel zullen weigeren mee te werken aan de oprichting dan wel de inschrijving van nieuwe rechtspersonen met iemand voor wie een bestuursverbod geldt als bestuurder of commissaris. Belangrijk voor de handhaving is dat onherroepelijk geworden bestuursverboden zullen worden opgenomen in een, voor iedereen raadpleegbare, lijst bij de Kamer van Koophandel.
De lijst zal de primaire bron vormen van informatie voor notarissen, bedrijven en consumenten over bestuursverboden. Overigens zal een verbod pas worden opgenomen in de lijst nadat de uitspraak met daarin de oplegging daarvan onherroepelijk is geworden. Dit voorkomt de situatie dat een bestuurder succesvol het bestuursverbod aanvecht in hoger beroep, maar ondertussen al wel onterecht op de lijst heeft gestaan. Een onherroepelijk geworden bestuursverbod wordt vermeld in de lijst tot de door de rechter bepaalde vervaldatum. Na deze datum zal het bestuursverbod niet meer openbaar raadpleegbaar zijn.
Tot zover de theorie. In de praktijk roept het wetsvoorstel al de nodige vragen op. Wij nemen even de besloten vennootschap als meest voorkomend voorbeeld. Het wetsvoorstel spreekt over een ‘beletsel’ als bestuurder op te treden – de persoon in kwestie kan de vennootschap niet meer vertegenwoordigen, zo stelde de minister. Die opmerking lijkt erop te duiden de persoon in kwestie niet automatisch is ontslagen uit de bestuurdersfunctie. De aandeelhouders zullen daartoe dus dan nog een apart besluit moeten nemen. In de wetsgeschiedenis is echter ook te lezen dat na het opleggen van een verbod een rechtspersoon “zonder bestuurder kan komen te zitten”, hetgeen erop duidt dat de bestuurder in kwestie inderdaad uit de bestuurdersband is ontslagen, zonder dat daar een aandeelhoudersbesluit aan ten grondslag hoeft te liggen. Ons lijkt die laatste uitleg meer voor de hand te liggen, omdat het anders aan de luimen van de aandeelhouders kan liggen of een bestuurder daadwerkelijk uit zijn bestuurderschap wordt ontslagen. Dat lijkt niet de bedoeling te zijn, het verbod geldt ongeacht wat de aandeelhouders daar van vinden.
Een vervolgvraag is dan of het bestuursverbod niet alleen het einde van het bestuurderschap meebrengt, maar ook het einde van de arbeidsovereenkomst die veel bestuurders nu eenmaal hebben. De Hoge Raad oordeelde in 2005 dat het einde van de vennootschapsrechtelijke band het einde van de arbeidsovereenkomst meebrengt, maar dat ging over een besluit van de aandeelhouders (of de bestuurder) zelf – het ging dus niet op een door de rechter opgelegd ontslag uit de bestuurdersfunctie. Dat is een belangrijk verschil: wellicht is de aandeelhoudersvergadering het niet eens met het opgelegde bestuursverbod en wil men de persoon in kwestie nog wel aan boord houden, al is het dan niet als bestuurder. Een automatisch einde van de arbeidsovereenkomst past daar niet bij. Wel zal men dan waarschijnlijk de arbeidsovereenkomst willen aanpassen omdat die is geschreven met het oog op het bestuurderschap. Ons dunkt dat een beroep op gewijzigde omstandigheden op het werk zal kunnen slagen en een wijziging op grond van goed werkgever- en werknemerschap (art. 7:611 BW) grote kans van slagen heeft. Iets vergelijkbaars geldt indien de benoeming nietig blijkt omdat een verbod is uitgesproken: wat gebeurt er dan met de arbeidsovereenkomst? Die is in principe geldig, maar zal kunnen worden aangepast. Ook zal hier eerder een reden gevonden kunnen worden voor ontslag. Men zou zelfs kunnen overwegen een opschortende of ontbindende voorwaarde op te nemen in de arbeidsovereenkomst, inhoudende dat deze overeenkomst pas begint indien duidelijk is dat geen bestuursverbod geldt of juist eindigt zodra het verbod in werking treedt.
Maar wat indien de aandeelhouders wel van de inmiddels ex-bestuurder af willen? Op slechte pers zit geen bedrijf te wachten. Hoe beëindigen zij dan de arbeidsovereenkomst? Een aandeelhoudersbesluit nemen kan niet meer, want het bestuurderschap is al geëindigd door de rechterlijke uitspraak. De vennootschap zal apart de arbeidsovereenkomst moeten opzeggen, en daarbij moeten aansluiten bij het grondenstelsel van art. 7:669 BW. De e- en de h-grond doemen als mogelijke gronden op. Een in onze ogen ongemakkelijke nieuwe regeling in het Ontslagbesluit is dat de werkgever verplicht is de gewezen bestuurder te herplaatsen (niet bij de e-grond), eventueel binnen een ander onderdeel van het concern. Het zou niet vreemd zijn de bestuurder van deze regelingen uit te zonderen.
Al met al is de regeling met goede bedoelingen opgesteld en zal zij er zeker toe leiden dat malafide bestuurders niet meer zo gemakkelijk een spoor van vernieling kunnen achterlaten, maar lijkt de verhouding tot benoemings- en ontslagregels uit het vennootschapsrecht en het arbeidsrecht niet voldoende doordacht. Als het aan de wetgever ligt, lost de rechter dat probleem op.