home
nl en

Informatie

datum 28 mei 2018
auteur(s)
onderwerp(en) Beloningen Aanpassen arbeidsvoorwaarden Overgang van onderneming

Een korte beschouwing over harmonisatie van arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming

28 mei 2018
Liber-Dock-blog-Ronald-Beltzer-mandjesvergelijking.jpg

In dit blog sta ik stil bij een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 12 april 2018 (te vinden via ECLI:NL:RBNHO:2018:3068). De zaak betrof de vraag of een werkneemster die in een supermarkt werkte die werd overgenomen door Albert Heijn, recht hield op haar oude, hogere loon. Albert Heijn garandeerde dat loon na overname wel, maar maakte van het deel dat boven het eigen cao-loon uitkwam een persoonlijke toeslag. Nu was dat niet zozeer een probleem voor de werkneemster, ware het niet dat Albert Heijn nadien toegepaste cao-loonsverhogingen niet geheel op het loon van de werkneemster toepaste: de persoonlijke toeslag werd maar voor een deel verhoogd met het cao-percentage (en dat zou na een aantal jaren aflopen naar 0). De werkneemster stelde dat Albert Heijn hiermee de regels over overgang van onderneming – je houdt wat je had na een overname – had geschonden, doordat Albert Heijn de samenstelling van haar loon had gewijzigd. Albert Heijn verdedigde zich met de stelling dat de werkneemster haar loon had behouden: haar was niets afgenomen dus was van schending van de regels van overgang van onderneming geen sprake.

De kwestie toont een handelwijze die men in de praktijk vaker tegenkomt: na een overname worden de arbeidsvoorwaardenpakketten van de vervreemder en de verkrijger eerst gewogen. Toepasselijk wordt deze gang van zaken in de supermarktbranche “mandjesvergelijking” genoemd. Vervolgens  worden verschillen zo veel mogelijk weggepoetst. Dat vindt plaats in meerdere varianten, zoals het behoud van het oude pakket dat vervolgens wordt bevroren (indien het meer waard is dan het pakket bij de verkrijger) of het wordt aangevuld met een toeslag (indien het minder waard is). Veelal zal de verkrijger echter de eigen arbeidsvoorwaarden direct willen toepassen op het overgekomen personeel, al dan niet onder het toekennen van een uiteindelijk geheel af te bouwen persoonlijke toeslag. Dat is wat Albert Heijn deed.

Plussen en minnen ter gelegenheid van een nieuw arbeidsvoorwaardenpakket zónder dat sprake is van een overgang van onderneming is al niet zonder risico. Men mag immers van de Hoge Raad niet de ene arbeidsvoorwaarde in een cao wegstrepen tegen de andere, waarbij het er weinig toe doet of de werknemer er per saldo niet op achteruitgaat. Zie o.a. HR 14 januari 2000, JAR 2000/43 (Boonen/Quicken) en HR 24 april 2009, JAR 2009/130 (Teunissen/Welter). Dat is in strijd met art. 12 Wet Cao, waarin staat dat elk beding dat afwijkt van de cao nietig is. In geval van een overgang van onderneming, zoals in deze zaak, lijken de mogelijkheden nog beperkter. Zelfs indien de werknemer en/of werknemersvertegenwoordigers instemmen met een wijziging, is het gevolg van deze wijziging, indien deze “wegens de overgang” geschiedt, nietigheid, althans: zo legt de Nederlandse rechter dat vaak uit. De rechtbank verwijst (in r.o. 5.19) naar de relevante rechtspraak  van het Hof van Justitie van de EU.

De uitspraak is goed gedocumenteerd en raakt aan verschillende aspecten, die ik hier niet alle kan behandelen. Een interessante vraag, die in deze zaak aan de orde was, is of Albert Heijn arbeidsvoorwaarden mag wijzigen wegens zogenoemde economische, technische of organisatorische redenen (ETO-redenen). De gedachte is geen vreemde: ontslag wegens ETO-redenen is immers uitdrukkelijk mogelijk – zie art. 4 lid 2 van Richtlijn 2001/23 – dus waarom zou wijziging niet kunnen? Wie het meerdere mag, mag het mindere toch ook? De rechtbank vraagt zich terecht af of de wet voor deze opvatting ruimte biedt. Ik ben geneigd de vraag ontkennend te beantwoorden, en niet alleen omdat wijziging wegens ETO-redenen niet expliciet geregeld is. Het beëindigen van een overeenkomst kan mijns inziens niet als “het meerdere” worden beschouwd, getuige de strenge eisen die in het overeenkomstenrecht worden gesteld aan wijziging (men leze de rechtspraak over art. 6:248 BW als voorbeeld), waar beëindiging soms relatief eenvoudig is. Pacta servanda sunt (overeenkomsten moeten worden nagekomen), maar niet geldt dat overeenkomsten ongewijzigd tot het einde der tijden voortduren. Dan blijft over de opvatting van het Europese Hof dat de verkrijger kan wijzigen binnen dezelfde grenzen als die voor de vervreemder golden, zoals de rechtbank vaststelt. Dan komen de nationale wijzigingsmogelijkheden van art. 7:611 (goed werkgever- en werknemerschap)  en 613 BW (schriftelijk wijzigingsbeding) in beeld, ware het niet dat het Europese Hof aan zijn rechtspraak steeds de zinsnede toevoegt dat de wijziging nooit gelegen mag zijn in de overgang zelf (zie de verwijzing naar de zaak Martin/SBU onder 5.24).

En hier wringt de schoen. Het zal de verkrijger er immers vrijwel steeds om te doen zijn de arbeidsvoorwaarden te harmoniseren, om de enkele reden dat na de overgang gelijke monniken gelijke kappen moeten dragen. Het Hof van Justitie heeft die reden echter in Martin/SBU verboden als grond voor wijziging. Andere argumenten, zoals “de crisis dwingt ons tot aanpassing” of “de lonen zijn niet sector-/marktconform” zullen, als zij niet al te zeer gezocht zijn, toch veelal terug te voeren zijn op de wens een harmonisatie te realiseren. Een afbouwregeling, hoe zorgvuldig ook, deelt hetzelfde lot: die regeling was er immers niet geweest als de verkrijger niet – geleidelijk – had willen harmoniseren. Albert Heijn kon in deze zaak ook geen argumenten noemen, anders dan een harmonisatiewens, die een wijziging konden rechtvaardigen.

Kan er dan niets? Er is de laatste paar jaar wat meer flexibiliteit aan de horizon verschenen. Het Hof van Justitie heeft de verkrijger het onder omstandigheden mogelijk gemaakt na de overgang arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Zo oordeelde het Hof in 2009 dat sociale partners zelf kunnen bepalen of een cao overgaat of niet (HvJ EG 27 november 2008, JAR 2009/20 (Mirja Juuri/Fazer Amica Oy). In de zaak Parkwood (HvJ EU 18 juli 2013, JAR 2013/216) oordeelde het Hof, onder verwijzing naar de zaak Werhof (HvJ EG 9 maart 2006, JAR 2006/83), dat

“de verkrijger de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt” (r.o. 25). Het ging hier weliswaar over de reikwijdte van een incorporatiebeding, maar de opmerkingen van het Hof zijn in mijn optiek van zeer algemene aard. Interessant is ook r.o. 27:

“Voor zover een onderneming uit de publieke sector overgaat naar de particuliere sector, moet worden aangenomen dat de verkrijger zijn activiteiten niet zal kunnen voortzetten zonder aanzienlijke aanpassingen en veranderingen door te voeren, aangezien er tussen die twee sectoren onvermijdelijk verschillen bestaan op het vlak van de arbeidsvoorwaarden.”

Het is geen grote stap deze overweging ook buiten een overgang van de publieke naar de private sector te benutten, al had Albert Heijn daar in deze zaak weinig aan gehad – de overgang vond plaats in dezelfde sector. Niettemin: hier liggen interessante mogelijkheden.

Een tweede aspect uit de uitspraak dat nadere overweging verdient is het feit dat Albert Heijn direct na de overgang de eigen (bedrijfstak-)cao toepaste, met uitsluiting van de Cao Levensmiddelenbedrijf die bij de vervreemder gold. Strikt genomen biedt de Nederlandse wet voor die uitsluiting geen ruimte, zie art. 14a Wet Cao en 2a Wet Avv. De richtlijn biedt die wel: de verkrijger kan direct zijn eigen cao toepassen, waarmee de binding van de vervreemder aan de overgekomen cao eindigt. Zie bijvoorbeeld HvJ EU 6 september 2011, C-108/10, JAR 2011/262 (Ivana Scattolon/Ministerio dell’Instruzione, dell’ Università e della Ricerca). Mij dunkt dat met een simpele wettelijke ingreep zo veel botsende cao-leed kan worden voorkomen.

Ten slotte: ik ben er niet uit of deze uitspraak in hoger beroep zal standhouden. Dat werkneemster niet dezelfde (toekomstige) loonsverhogingen kreeg als het al bij Albert Heijn zittende personeel, is in feite nergens verboden. Dat verschil vloeide ook helemaal niet voort uit “overgang van onderneming”, maar uit de cao bij Albert Heijn, en dat speelde allemaal ná de overgang. Albert Heijn nam de werkneemster niets af, maar haar ontging een voordeel dat andere werknemers wel kregen (maar die hadden dan ook een lager loon). Nu snap ik wel dat de rechter een risico ziet als een overnemer de samenstelling van het loon gaat veranderen – zo is loon vaak gekoppeld aan pensioenpremies etc. – maar de motivering van de rechter roept nu wel wat vragen op.

terug naar blog