Ontslag wegens verwijtbaar handelen en nagekomen informatie

Inleiding

Stel dat u te maken krijgt met een werknemer die het bont maakt. Zo bont, dat u deze werknemer wil ontslaan wegens verwijtbaar handelen. Denkt u hierbij aan het niet volgen van de regels, fraude, diefstal, stiekeme concurrentie of liegen over noodzakelijke kwalificaties/diploma’s.

Soms is een zaak zo complex, mede door tijdsverloop, dat denkbaar is dat u niet alle voor ontslag benodigde informatie op tijd hebt. Soms komt iets pas dagen of weken later boven tafel. Een voorbeeld: u verdenkt uw werknemer van fraude, en u hebt een situatie gevonden waarin daar inderdaad sprake van is. U denkt echter dat er nog meer speelt.

U ontslaat niettemin deze werknemer op basis van dit ene fraudegeval. Dit doet u niet op staande voet, want dan spelen andere, strengere regels en loopt u bij een onterecht ontslag op staande voet het risico een extra billijke vergoeding te moeten betalen. U kiest de veilige weg en verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter. De werknemer is het niet eens met zijn ontslag en verweert zich. Tijdens deze procedure vindt u aanvullend bewijs: de werknemer blijkt stelselmatig te hebben gefraudeerd. Kunt u dat dan alsnog aan de rechter voorleggen als bewijs? En kunt u dat ook nog als de zaak in eerste aanleg is afgesloten, maar u of de werknemer in hoger beroep is gegaan en u dan pas aanvullend bewijs vindt?

Ex tunc of ex nunc?

Vindt u, vóórdat de rechter (in eerste aanleg) uitspraak doet, aanvullend bewijs, dan mag u dat alsnog inbrengen. Vereiste is dan wel dat de bewezen gedragingen zich afspeelden vóórdat de rechter uitspraak doet. Dat de uitkomst van uw aanvullend onderzoek nog niet bekend was toen u de werknemer meldde dat u hem wilde ontslaan, of zelfs toen de procedure al was gestart, is dus geen reden uw aanvullende bewijs terzijde te leggen.

De vraag heeft zich voorgedaan hoe dit zit in hoger beroep. Stel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet heeft ontbonden, en u gaat als werkgever in hoger beroep. Tussen de uitspraak van de kantonrechter en die van het hof in hoger beroep, komt u erachter dat de werknemer nog veel meer op zijn kerfstok heeft. Moet het hof dat bewijs meenemen in zijn oordeel of geldt dat u dan te laat bent, omdat de kantonrechter al heeft geoordeeld en hoger beroep niet is bedoeld om allemaal nieuwe feiten naar voren te brengen? Ook de omgekeerde situatie roept deze vraag op: de kantonrechter heeft juist wel ontbonden en de werknemer gaat hiervan in hoger beroep. U vindt in de tussentijd aanvullend bewijs tegen de werknemer. Mag u dat aan het hof voorleggen en moet het hof dat in zijn beoordeling betrekken? Of bent u dan ook te laat?

In feite luidt dan de vraag: toetsen we ex tunc – we houden alleen rekening met feiten en omstandigheden die zich tot de datum van de uitspraak van de rechter in eerste aanleg hebben voorgedaan – of toetsen we ex nunc – houden we met alles rekening tot de datum van de rechter in hoger beroep?

De Hoge Raad heeft over deze situaties op 21 februari 2020 geoordeeld (vindplaats: ECLI:NL:HR:2020:283 en 284) en heeft daarbij duidelijke regels geformuleerd.

Situatie 1: afwijzing ontbinding door de kantonrechter, werkgever in beroep

Hier geldt dat het oordeel van de rechter in hoger beroep is verbonden met de toestand ten tijde van de beslissing van de rechter in hoger beroep. Hij mag dus feiten en omstandigheden meenemen die zich pas na de uitspraak in eerste aanleg hebben voorgedaan. Het is dus een volle, tweede kans. In feite is er dus geen verschil met de zaak in eerste aanleg: de rechter toetst ex nunc – zoals de feiten zich aan hem voordoen op dat moment. Meent de rechter in hoger beroep dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft ontbonden, dan kan de rechter in hoger beroep dat alsnog doen. Dat moet dan wel tegen een datum in de toekomst (dus: geen terugwerkende kracht). Voor de tussenliggende periode heeft de werknemer steeds zijn loon behouden.

Situatie 2: ontbinding door de kantonrechter, werknemer in beroep

Deze situatie beoordeelt de Hoge Raad anders. De rechter in hoger beroep kan alleen maar feiten en omstandigheden aan zijn beslissing ten grondslag leggen die zich hebben voorgedaan ten tijde van de beslissing van de eerste rechter, de kantonrechter. Dat is dus een beslissing ex tunc. Meent de rechter in hoger beroep dat de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden (er was, bijvoorbeeld, niet genoeg bewijs), dan kan de rechter de arbeidsovereenkomst herstellen, en dat kan wel per een datum in het verleden (maar ook: per het heden of per een datum in de toekomst). In plaats daarvan kan de rechter de werkgever ook veroordelen een billijke vergoeding te betalen.

Hierbij geldt een aantal kanttekeningen.

1. De herstelfunctie van hoger beroep maakt het mogelijk nieuwe feiten en omstandigheden aan te brengen, mits deze zich hebben voorgedaan vóór de ontbindingsbeschikking in eerste aanleg. Het gaat er dus om dat deze feiten zich al hebben voorgedaan, maar ze hoeven niet al bekend te zijn (denk aan een onderzoek waarvan de uitslag nog niet bekend is ten tijde van de beslissing in eerste aanleg).
2. Bij de vraag welke voorziening de rechter in hoger beroep mag treffen en hoe die eruitziet, geldt weer wel een toetsing ex nunc. Dit is bijvoorbeeld van belang voor de vraag hoe hoog een vergoeding moet zijn, welke schade de werknemer heeft geleden, enzovoort. De rechter in hoger beroep kijkt dan naar de situatie zoals die zich bij hem op dat moment voordoet.
3. Hier past weer een uitzondering bij, namelijk voor de voorzieningen “transitievergoeding” en “billijke vergoeding” voor zover het gaat om de vraag of sprake is van “ernstige verwijtbaarheid” van de werknemer dan wel de werkgever. Óf de werknemer/werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen bij het ontslag wordt weer wél ex tunc beoordeeld. Het gaat immers om de beoordeling van hoe het ontslag is verlopen, en na de uitspraak van de kantonrechter spelen nieuwe feiten en omstandigheden dus geen rol meer – de arbeidsovereenkomst was immers al ontbonden.

Conclusie

Het lijkt erop dat de Hoge Raad een prima te verdedigen balans heeft geslagen, waar de praktijk goed mee uit de voeten kan. Enerzijds moet er geen premie staan op in hoger beroep gaan. Een werknemer kan niet, nadat de arbeidsovereenkomst is ontbonden, in hoger beroep iets aanbrengen wat de werkgever in eerste aanleg niet bekend was: die werkgever kan immers niet “onwetend zondigen”. De werkgever is bij zijn keuze voor ontslag gedreven door de feiten en omstandigheden in eerste aanleg. Als een werknemer na ontbinding zich alsnog misdraagt (door bijvoorbeeld zijn oud-collega’s lastig te vallen) kan dat voor de rechter in hoger beroep evenmin een reden zijn hem alsnog de transitievergoeding te ontzeggen. Dat is immers ook een nieuw feit en dat mag niet worden meegewogen.

Dat nieuwe feiten wél na een afwijzing van een ontbindingsverzoek naar voren mogen worden gebracht, is geen “vals spel”. De arbeidsovereenkomst bestaat immers nog door de afwijzing, en de werkgever mag het in hoger beroep nog eens proberen, al dan niet met medeneming van nieuwe feiten en omstandigheden. In feite is dat vrijwel hetzelfde als het opnieuw proberen in eerste aanleg.