Indien u een onderneming of een onderdeel daarvan overdraagt, bepaalt de wet dat alle werknemers mee over gaan. Bovendien behouden zij alle rechten en verplichtingen uit hun arbeidsovereenkomst. Hoewel deze regel vrij helder lijkt, bestaan in de praktijk allerlei vragen ten aanzien van specifieke arbeidsvoorwaarden. Zo is en was het de vraag in hoeverre cao’s mee overgaan (dat gaan ze), en hoe het dan zit met door- en nawerking en de botsing van verschillende cao’s (een juridisch doolhof). In deze bijdrage gaan wij in op enkele specifieke arbeidsvoorwaarden die een speciale regeling kennen.
Concurrentiebeding
Ook het concurrentiebeding gaat van rechtswege mee over op de verkrijger. Het moet dan uiteraard wel gaan om een rechtsgeldig concurrentiebeding. Zo is een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts toegestaan als de werkgever daarbij schriftelijk heeft gemotiveerd dat het concurrentiebeding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Als die noodzakelijkheid ontbreekt, is het beding vernietigbaar. Een concurrentiebeding in een contract voor bepaalde tijd zónder schriftelijke motivering is zelfs nietig. In dat geval is de overgang van een concurrentiebeding niet aan de orde. Ook als er sprake is van een rechtsgeldig concurrentiebeding, moet de verkrijgende onderneming opletten. Hoewel de overgang van onderneming op zich niet tot het vervallen van het concurrentiebeding leidt, kan de situatie ná die overgang alsnog tot een (gedeeltelijk) verval van het concurrentiebeding leiden. Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zal opnieuw sprake moeten zijn van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang die het beding noodzakelijk maakt. Bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan het concurrentiebeding zijn werking verliezen als dit beding na de overgang, als gevolg van een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding, voor de werknemer een zwaardere lading krijgt. Er moet dan sprake zijn van een wijziging in de feitelijke situatie. Dit is bijvoorbeeld aan de orde als de arbeidsovereenkomst na de overgang een wezenlijk andere inhoud heeft gekregen of het concurrentiebeding na de overgang een wezenlijk ander (geografisch) bereik heeft gekregen. In die situaties doet de verkrijger er, als nieuwe werkgever, goed aan om het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeen te komen. Let op: de oude werkgever kan zich na overgang niet meer op het concurrentiebeding beroepen.
Bedrijfsgebonden faciliteiten/arbeidsvoorwaarden
De overgang ziet ook op ‘faciliteiten’ die de werkgever naar eigen inzicht kan aanbieden en intrekken, zoals het recht gebruik te maken van de sportschool die in het gebouw van je werkgever aanwezig is. De mogelijkheid tot intrekking mag niet slechts gebaseerd zijn op de overgang van onderneming. Maar hoe zit dat nu als bepaalde arbeidsvoorwaarden of faciliteiten zo bedrijfsgebonden zijn, dat de verkrijger ze niet kan aanbieden? Denk, naast het ontbreken van een sportschool in de buurt van de nieuwe werkgever, bijvoorbeeld aan een personeelskorting op de hypotheekrente, terwijl de verkrijger geen hypotheken aanbiedt. In de rechtspraak is geoordeeld dat het verlies van dergelijke bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden niet zomaar ‘afgekocht’ kan worden met een compensatieregeling. Werknemers hoeven niet zomaar genoegen te nemen met een verlies van (een deel van) hun aanspraken. De verkrijgende partij zal dus waar mogelijk aangepaste, vergelijkbare arbeidsvoorwaarden moeten aanbieden. Zo kan in geval van een winstdelingsregeling een vergelijkbare winstdelingsregeling bij de verkrijger worden geïntroduceerd. Ten aanzien van bepaalde bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden zal het aanbieden van een vergelijkbare arbeidsvoorwaarde echter niet mogelijk zijn, zoals in het hiervoor genoemde voorbeeld van de hypotheekrentekorting. In dat geval is er aan de zijde van de verkrijger sprake van een tekortkoming in de nakoming. Voor die situatie dienen partijen een oplossing te zoeken, die vaak gelegen zal zijn in de betaling van een schadevergoeding. In een enkel, uitzonderlijk geval zal het vorderen van nakoming in strijd zijn met de eis van goed werknemerschap. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het continueren van een aandelenoptieregeling bij de vervreemder. Een dergelijke regeling is immers (ook) bedoeld om betrokkenheid bij dat bedrijf te stimuleren. Van de verkrijger kan niet gevergd worden dat hij een arbeidsvoorwaarde faciliteert, die de betrokkenheid bij een ander bedrijf stimuleert. Kortom, bij een overgang van onderneming gaan in beginsel ook de arbeidsvoorwaarden die zeer gebonden zijn aan het bedrijf van de vervreemder mee over op de verkrijger. Indien de verkrijger deze arbeidsvoorwaarde(n) niet kan aanbieden, dient hij zich maximaal in te spannen om vergelijkbare arbeidsvoorwaarden aan te bieden. Bij de onmogelijkheid daarvan, dient hij rekening te houden met de betaling van een schadevergoeding.
Pensioen
Het recht op pensioen gaat in principe mee over, hetgeen betekent dat de verkrijger de pensioenregeling van de overgekomen werknemers zal moeten voortzetten. Soms zal dat niet goed gaan, bijvoorbeeld indien de verkrijger niet mag deelnemen aan de regeling, omdat hij niet onder de betreffende sector valt en het pensioenfonds hem daarom deelname weigert. De verkrijger zal dan, zo denken wij, een vergelijkbare regeling moeten aanbieden. Belangrijker is echter dat de verkrijger door de wetgever tegemoet is gekomen: heeft de verkrijger al een eigen pensioenregeling ten tijde van de overgang, dan mag hij het overgekomen personeel daar onder brengen, zelfs als dat een minder gunstige regeling is. Dit is een belangrijke uitzondering op de regel dat de werknemer er als gevolg van een overgang van onderneming niet op achteruit mag gaan. Is hiervan geen sprake, bijvoorbeeld omdat de vervreemder en de verkrijger al onder dezelfde regeling vallen (ze bevinden zich in dezelfde sector), dan moet er rekening mee worden gehouden dat ook premieachterstanden overgaan. Volgens recente rechtspraak heeft het pensioenfonds zelfs een zelfstandig recht om die premies bij de verkrijger te vorderen. Bij cao kan overigens worden afgeweken van de regel dat, bijvoorbeeld, pensioenschulden overgaan.
Anciënniteit
Het aantal dienstjaren dat een werknemer heeft opgebouwd, is binnen het arbeidsrecht op verschillende wijzen van belang. Zo speelt het onder andere een rol bij de duur van de wettelijke opzegtermijn, de hoogte van de transitievergoeding en bij de vaststelling welke werknemer bij reorganisatie voor ontslag in aanmerking komt. Voor een werknemer is het dan ook van groot belang dat er bij zijn nieuwe werkgever met zijn oude dienstjaren rekening wordt gehouden. De door de werknemer opgebouwde anciënniteit an sich is echter geen recht dat mee overgaat op de verkrijger. Het is (slechts) een feitelijke omstandigheid waaraan bepaalde rechten kunnen worden ontleend. Slechts indien de anciënniteit bij de vervreemder was gekoppeld aan een bepaald (financieel) recht, dan gaan zowel het verworven recht als de voor dat recht van toepassing zijnde anciënniteit over. Hoewel dit op Europees niveau niet expliciet is uitgemaakt, lijkt dit ook te gelden voor niet financiële anciënniteitsrechten als de opzegtermijn, de transitievergoeding en de ontslagvolgorde. Het uitgangspunt dat anciënniteit alleen mee overgaat voor zover dat is gekoppeld aan een bepaald recht, verdient enige nuancering. Als de werknemer na de overgang dezelfde werkzaamheden verricht en door het verlies aan anciënniteit een wezenlijk (salaris)verlies leidt, bijvoorbeeld omdat de inschaling van het salaris bij de verkrijger afhankelijk is van het aantal dienstjaren, dan dient de anciënniteit in zoverre te worden meegenomen dat dit verlies bij benadering ongedaan wordt gemaakt.
Wettelijke regelingen
Het lijkt niet voort te vloeien uit de wet zelf – die spreekt immers van rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst – maar begin 2015 heeft het Europese Hof van Justitie bepaald dat wettelijke regelingen op het terrein van sociale zekerheid ook mee overgaan. Dit werd tot dan toe in Nederland niet aangenomen, hoewel de rechtspraak al uitzonderingen liet zien. Zo was al twee maal (door een gerechtshof) bepaald dat verkrijger de aan de vervreemder opgelegde loonsanctie (wegens het schenden van reïntegratieverplichtingen) overneemt. Het is dus belangrijk daar in het kader van de onderhandelingen over de overname goed over geïnformeerd te zijn. Hetzelfde geldt voor eventuele premieachterstanden ten aanzien van werknemersverzekeringen. Volgens het Hof van Justitie gaan die ook over op de verkrijger. Het is nog maar de vraag of de verkrijger hetgeen hij heeft betaald kan terugvorderen van de vervreemder (als die überhaupt nog bestaat).
Slot
Een overgang van onderneming brengt de automatische overgang van rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst mee. De praktijk is echter weerbarstiger dan de heldere regel doet vermoeden: concurrentiebedingen kunnen een andere inhoud krijgen, bepaalde faciliteiten kunnen vervallen/worden vervangen, pensioen gaat soms wel, soms niet over, het lot van senioriteit/anciënniteit is lastig te definiëren en volgens recente rechtspraak gaan met de arbeidsovereenkomst samenhangende wettelijke regelingen soms evenzeer over. Het is daarom bij elke overname van belang goed in kaart te brengen welke arbeidsvoorwaarden bestaan, welke afspraken zijn gemaakt en welke betalingsachterstanden bestaan.
